Acquérir une entreprise : Acquérir un fonds de commerce ou acquérir une société

Une « entreprise » peut être exploitée par un entrepreneur en nom propre ou par une société.

Une société est une personne morale, distincte de ses associés et dirigeants qui dispose de son propre patrimoine.

Quand l’entreprise est exploitée par une société, la question d’opter entre l’achat de la société ou du seul fonds de commerce peut se poser.

Quand l’entreprise est exploitée par un entrepreneur individuel, seule l’acquisition du fonds de commerce est envisageable.

Fonds de commerce – Société

Le fonds de commerce représente l’actif de l’entreprise. C’est-à-dire l’ensemble des éléments qui permettent d’exercer l’activité :

  • les biens corporels (matériel, outils, marchandises, meubles, véhicules…);
  • les biens incorporels (clientèle, site internet, droit au bail, marques, licences, autorisations administratives…).

L’acquéreur peut quant à lui acheter la société en  son nom propre ou par l’intermédiaire d’une société crée dans ce objectif (la dernière option étant vivement recommandée pour protéger le patrimoine personnel de l’acquéreur).

La société, est la structure, on peut même dire la personne (morale), qui possède l’entreprise.

Acheter une société revient à acheter les titres (parts sociales ou actions) qui représentent le capital de la société. L’acquéreur devient le propriétaire de la société qui possède elle-même l’entreprise.

En achetant la société, l’acquéreur devient propriétaire de l’actif de l’entreprise (le fonds de commerce) mais également de tout son passif, ses engagements, ses dettes.

Avantages et inconvénients:

Acquisition d’un fonds de commerce

Avantage :

  • L’acquéreur ne reprend pas l’historique et part d’une feuille blanche. Les dettes ne sont pas transférées et il n’est pas responsable des engagements pris par le vendeur.

 

Inconvénients :

  • Le formalisme qui entoure l’acquisition est rigoureux et implique de stipuler certaines mentions obligatoires dans les actes de vente, conformément au Code de commerce.
  • Il est impératif de définir de façon détaillée la composition du fonds de commerce,
  • Le prix de vente sera séquestré et le Vendeur ne pourra le percevoir que plusieurs mois après la cession (en général, il faut compter 3 à 5 mois), néanmoins, le vendeur peut percevoir un acompte,

Acquisition d’une société.

Avantage :

  • La continuité,
  • L’acquéreur bénéficie des bonnes relations entretenues avec les banques,
  • L’acquéreur reprend les contrats sauf exception.

Inconvénients :

  • L’acquéreur reprend le passif de l’entreprise,
  • Incertitude sur le contenu de l’acquisition. Il convient alors de faire rédiger une garantie d’actif et de passif, dont la rédaction  peut être complexe,  et donc coûteuse, tout en sachant que sa mise en œuvre en cas de contentieux peut s’avérer problématique.

Le sort des contrats en cours :

Le sort des contrats en cours diffère selon le mode d’acquisition choisi :

  • En cas de reprise du fonds de commerce, seuls les contrats de travail, les contrats d’assurance et les contrats d’édition sont transférés.

La reprise des autres contrats (fournisseurs, clients, bail etc…) devra être discutée avec le vendeur et les cocontractants.

  • En cas de rachat de la société, tous les contrats en cours conclus pour l’exploitation de l’activité sont transférés exception faite de ceux qui contiennent une clause intuitu personae.

 

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La caution doit indiquer de sa main le nom du bénéficiaire du crédit

Le cautionnement est nul si la caution n’a pas mentionné de sa main le nom ou la dénomination sociale du bénéficiaire du crédit, même s’il est aisément identifiable.

La lettre X de la formule légale de l’ancien article L. 341-2 du code de la consommation doit être remplacée, dans la mention manuscrite de la caution, par le nom ou la dénomination sociale du débiteur garanti. En conséquence, le cautionnement encourt l’annulation si la mention indique seulement que la caution s’engage pour le bénéficiaire du crédit sans autre précision.

Dans un arrêt du 24 mai 2018, dont l’importance est notable de par la diffusion qu’en fait la haute juridiction, la chambre commerciale de la Cour de cassation a été amenée à  prendre une décision sur l’affaire suivante:

Une société avait ouvert un compte courant auprès d’une banque. Le gérant de la société s’était rendu caution solidaire envers la banque, à concurrence d’une certaine somme, avait porté la mention manuscrite suivante :

« En me portant caution du bénéficiaire du crédit dans la limite de la somme de 1 495 000 € (quatre cent quatre vingt quinze mille euros, sic) couvrant le paiement du principal, des intérêts et le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et pour la période de 60 mois, je m’engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si le bénéficiaire du crédit n’y satisfait pas lui-même. En renonçant au bénéfice de discussion défini à l’article 2298 du code civil et en m’obligeant solidairement avec le bénéficiaire du crédit, je m’engage à rembourser le créancier sans pouvoir exiger qu’il poursuive préalablement le bénéficiaire du crédit ».

Assignée en paiement, la caution a invoqué la nullité du cautionnement.

Cette demande fut rejetée et la caution fut condamnée à payer à la banque la somme principale de 495 000 € (ce qui correspond à la somme indiquée en lettres et non à celle indiquée en chiffres), les juges du fond ayant retenu que l’identification du « bénéficiaire du crédit » figurant dans la mention manuscrite ressortait aisément de la lecture de la première page de l’acte, étant précisé que chaque page est numérotée et datée, et qu’étant gérant de la société, la caution ne pouvait pas ignorer la teneur de la convention de compte courant qu’elle avait signée une année plus tôt au nom et pour le compte de la société.

L’arrêt rendu par la cour d’appel est néanmoins cassé au visa de l’article L. 341-2 du code de la consommation, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance du 14 mars 2016 : « Qu’en statuant ainsi, alors que la lettre X de la formule légale doit être remplacée, dans la mention manuscrite apposée par la caution, par le nom ou la dénomination sociale du débiteur garanti, la cour d’appel a violé le texte susvisé ».

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Conflit entre associés : Seule la paralysie de fonctionnement de la société peut justifier la dissolution judiciaire

Dans une décision du 5 avril 2018, la Cour de cassation rappelle que la dissolution judiciaire de l’entreprise doit être exceptionnelle.

Dans une situation conflictuelle entre membres d’une même société, l’un des associés peut être tenté de solliciter auprès du Tribunal la dissolution judiciaire de la société.

Pour mémoire, existent trois causes de dissolution judiciaire :

  • la dissolution pour justes motifs appréciés par le juge,
  • la dissolution pour unicité d’associé,
  • la dissolution de plein droit qui découle d’un jugement de liquidation judiciaire.

S’agissant de la procédure, l’action doit être exercée devant le tribunal du siège de la société (Tribunal de commerce pour les sociétés commerciales, Tribunal de grande instance pour les sociétés civiles).

L’article 1844-7-5° du Code civil précise qu’il y a dissolution pour justes motifs :

« notamment en cas d’inexécution de ses obligations par un associé, ou de mésentente entre associés paralysant le fonctionnement de la société ».

Ces deux cas ne sont pas limitatifs puisque d’autres motifs peuvent être invoqués pour obtenir la dissolution, toutefois la situation de la société doit être irrémédiablement compromise (sinon, la solution pourrait être trouvée à l’aide d’un administrateur judiciaire provisoire).

Si l’hypothèse de l’inexécution par un associé de ses obligations est rare, la mésentente paralysant le fonctionnement social plus fréquemment invoquée.

Cependant, la mésentente entre les associés entraînant la disparition de volonté de poursuivre un objectif commun, ne peut constituer un juste motif de dissolution qu’à la condition d’entraîner la paralysie du fonctionnement de la société.

En d’autres termes, la mésentente doit empêcher de façon irrémédiable toute prise de décision.

La jurisprudence est ferme sur le sujet : Si la mésentente entre les associés ne paralyse pas le fonctionnement de la société (par une défaillance des organes sociaux parce que tous ont démissionné, ou par la mésentente entre groupes d’associés avec une minorité de blocage empêchant toute prise de décisions), cette dernière ne saurait être dissoute par un Tribunal.

Il a notamment été jugé qu’établir la mésentente entre associés ne suffit pas pour obtenir la dissolution d’une société sur le fondement de l’article 1844-7-5° du Code civil, encore faut-il prouver sa paralysie.

Dans cette affaire, il s’agissait d’une société civile immobilière constituée par 3 associés : le gérant détenait 50 % des parts tandis que les deux autres membres de sa famille détenaient chacun 25 % des titres. En désaccord profond avec le gérant sur de nombreuses opérations de gestion, ces deux derniers ont agi de concert en justice afin d’obtenir la dissolution de la SCI. Ils ont ainsi invoqué la mésentente durable paralysant le fonctionnement de la société sur le fondement de l’article 1844-7-5° du Code civil.

Cependant, les statuts de la SCI prévoyaient que les assemblées seraient présidées par le gérant ; ce dernier disposant d’une voix prépondérante en cas de partage des voix. Ainsi, les résolutions nécessaires au bon fonctionnement de la SCI pouvaient être prises.

Dès lors, malgré l’antagonisme des associés, la mésentente ne rendait pas impossible la prise de décision. Il a donc été jugé que la mésentente, même si elle était durable, entre les associés ne justifiait pas sa dissolution de la société.

Cette décision confirme que les tribunaux priorisent le maintien de la société, surtout si le conflit allégué n’entraîne pas sa ruine.

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Effets de la cession du fonds de commerce à l’égard du bailleur

Lors d’une cession de fonds de commerce, le bailleur peut être réticent sur le changement de son locataire. Ces réticences engendrent souvent des complications pendant les négociations entre cédants et acquéreurs et peuvent compromettre la réalisation de la cession du fonds de commerce.

En tout état de cause, il faut savoir que le bailleur ne peut pas s’opposer à la cession du droit au bail cédé avec le fonds de commerce.

En effet, sont réputées non écrites les conventions tendant à interdire au locataire de céder son bail à l’acquéreur de son fonds de commerce.

Le locataire qui souhaite céder son fonds de commerce a le droit, intangible, de céder son bail à l’acquéreur du fonds.

Toutefois, le bail commercial peut contenir certaines clauses restreignant le droit de céder :

Le bail peut notamment exiger l’intervention du bailleur à l’acte de cession.

Le bail peut aussi prévoir une clause de préemption au bénéfice du bailleur qui pourra alors se porter acquéreur du fonds de commerce cédé, prioritairement.

L’acquéreur dispose du droit au renouvellement du bail.

L’acquéreur dispose  du droit au renouvellement du bail. Ce droit reste néanmoins subordonné au respect des clauses du bail commercial.

Le fait que la cession du fonds intervienne pendant la dernière période triennale est donc sans incidence sur le droit au renouvellement du bail appartenant à l’acquéreur.

Évidemment, le bailleur peut refuser le renouvellement du bail sans être tenu au paiement d’aucune indemnité s’il justifie d’un motif grave et légitime à l’encontre du locatair. Mais il ne peut pas invoquer une faute commise par le cédant à l’encontre de l’acquéreur pour justifier un refus du droit au renouvellement.

Les devoirs de l’acquéreur :

L’acquéreur doit exécuter les obligations résultant du bail, sauf accord convenu avec le bailleur. Il doit notamment respecter la destination des lieux.

Le bailleur peut se retourner contre le cédant en cas de non-paiement des loyers par l’acquéreur.

Mais uniquement en présence d’une clause de garantie solidaire. Le cédant ne peut donc être tenu des obligations nées du bail, et notamment du paiement des loyers échus après la cession que s’il en a pris expressément l’engagement, et pour une durée maximale de 3 ans.

 

 

Un état des lieux doit être réalisé entre l’acquéreur et le bailleur lors de la cession du fonds de commerce

Lors de la prise de possession des locaux par l’acquéreur du fonds de commerce, un état des lieux doit être établi contradictoirement et amiablement par le bailleur et l’acquéreur ou par un tiers mandaté par eux.

Le bailleur qui n’a pas fait toutes les diligences pour la réalisation de l’état des lieux ne pourra pas invoquer la présomption par laquelle le locataire est présumé avoir reçu les locaux en bon état de réparations locatives.

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Nouveau site internet

Bienvenue sur le nouveau site Internet de Xavier LAMBERT, Avocat en droit des affaires à Pontoise.

Vous souhaitant une agréable visite.

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