En cette période de confinement, les relations de travail connaissent des situations exceptionnelles : altercations, violence sur le lieu de travail, refus de travailler, inexécution contractuelle pendant le télétravail…

L’employeur peut-il licencier actuellement ?

Le 16 mars 2020, Madame le Ministre du Travail a indiqué que « L’objectif est de ne pas licencier », mais n’a pas interdit pour autant la mise en œuvre d’une procédure de licenciement.

A priori, n’étaient visés que les licenciements pour motifs économiques particulièrement ceux de complaisance.

La mise en œuvre d’un licenciement semble donc possible pendant cette période de crise sanitaire.

Néanmoins, on peut espérer que les Conseils de prud’hommes feront preuve de bienveillance vis-à-vis des salariés et ne sanctionneront que les comportements fautifs d’une particulière gravité.

Notamment, certains comportements violents sur le lieu de travail ne bénéficieront d’aucune impunité.

Une baisse de la performance depuis la mise en confinement ne pourra probablement pas faire l’objet d’un licenciement sans que les tribunaux ne considèrent que cette baisse soit liée à la période toute particulière que rencontre notre pays.

Une baisse très sérieuse d’activité du salarié en télétravail devra ainsi préalablement faire l’objet de plusieurs mises en garde avant d’envisager la rupture du contrat de travail du salarié.

L’employeur devra probablement redoubler de prudence dans l’administration de la preuve des griefs faits aux salariés et dans la mise en œuvre de la procédure de licenciement.

La convocation à un entretien préalable de licenciement doit être effectuée par lettre recommandée ou par lettre remise en main propre contre récépissé en application de l’article L.1232-2 du code du travail.

Toutefois, ces formalités ne sont pas prescrites à peine de nullité mais permettent d’éviter toute contestation sur la date de présentation du courrier. Il est, à cette occasion, fondamental de respecter le délai de 5 jours ouvrables prévu par l’article 1232-2 du code du travail.

La convocation à l’entretien préalable peut donc, sous réserve de ce qui est indiqué ci-dessus, être également adressée au salarié par Chronopost ou être signifiée au salarié par Huissier de Justice.

En revanche, une simple convocation orale ou par télécopie rendrait la procédure irrégulière.

Depuis le 1er janvier 2019, l’employeur devrait pouvoir aussi utiliser la lettre recommandée électronique. Toutefois, d’une part aucune décision de justice n’a encore validé un tel procédé et, d’autre part, selon les sites auxquels nous avons eu accès, le salarié peut refuser ce mode de notification. L’employeur pourrait donc ne pas être en mesure d’administrer la preuve ni de la délivrance, ni de la réception de la lettre de convocation.

Dois-je reporter l’entretien préalable compte tenu de la période de confinement ?

Théoriquement, l’entretien préalable à un licenciement est une formalité édictée dans le seul intérêt du salarié. Son absence ou son refus de s’y présenter ne rend pas la procédure irrégulière.

Par ailleurs, le report de l’entretien préalable a des conséquences différentes selon qu’il est fait à la demande du salarié ou de l’employeur.

Le report de l’entretien préalable à l’initiative de l’employeur est dangereux.

D’une part, un nouveau délai de 5 jours ouvrables entre la seconde convocation et l’entretien préalable devra être respecté, d’autre part, la seconde convocation, en matière disciplinaire, doit intervenir dans le délai de deux mois de la connaissance des faits et, enfin, le délai d’un mois qui doit être respecté pour sanctionner le salarié, en application de l’article L 1332-2 du Code du travail, court à compter de la date de première présentation de la première lettre de convocation. (Cass. soc. 17.04.19, n° 17-31.228). Une telle initiative est donc à proscrire.

Le salarié peut cependant être amené à solliciter le report de l’entretien préalable au motif par exemple qu’il ne souhaite pas se déplacer.

Une appréciation au cas par cas devra être effectuée en prenant en compte la situation du salarié, la gravité des fautes reprochées, le motif invoqué, la présence ou non de représentants du personnel dans l’entreprise et la possibilité d’avoir recours à un conseiller du salarié.

S’agissant d’un licenciement pour des griefs constituant une simple cause réelle et sérieuse, l’employeur ne prend pas de risque à reporter l’entretien sur la base d’une demande du salarié formulée par écrit. En effet, le délai de 5 jours ouvrables commencera à courir à compter de la présentation de la première convocation (Cass. soc. 24 novembre 2010, n° 09-66.616) et le délai d’un mois à compter du second entretien.

L’employeur devra néanmoins, supporter la rémunération du salarié plus longtemps et aviser le salarié, en temps utile et par tous moyens, des nouvelles date et heure de l’entretien (Cass. soc. 29 janvier 2014, n° 12-19872).

S’agissant de faits susceptibles de caractériser une faute grave, l’employeur doit agir dans l’urgence, le salarié est fréquemment mis à pied à titre conservatoire et la faute grave empêche par nature le maintien du salarié au sein de l’entreprise.

Même si l’Ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020, relative à la prorogation des délais échus pendant la période d’urgence sanitaire et à l’adaptation des procédures pendant cette même période, devrait protéger l’employeur d’une irrégularité de procédure, il faut éviter un report de l’entretien.

Il est en revanche recommandé de convoquer le salarié bien au-delà du délai minimum de 5 ouvrables afin de le laisser s’organiser et lui permettre de trouver un conseiller ou collègue susceptible de l’assister lors de l’entretien.

Comment tenir l’entretien ?

Habituellement l’entretien préalable a lieu là où s’exécute le travail ou le siège social de l’entreprise avec la présence physique du salarié et de son conseiller.

En présence d’un motif légitime, ce qui ne devrait pas poser de difficulté en l’espèce, l’entretien préalable peut avoir lieu en un autre lieu.

Se rendre à une convocation pour un entretien préalable constitue a priori l’un des motifs de déplacements entre le domicile et le lieu d’exercice de l’activité professionnelle prévu par le décret du 16 mars 2020 portant réglementation des déplacements dans le cadre de la lutte contre la propagation du virus Covid-19.

Attention, l’entretien ne peut cependant être remplacé par un échange de correspondances ou par un entretien téléphonique (Cass. soc. 14 novembre 1991, n° 90-44195 D).

Un entretien en visioconférence ?

Les décisions sont peu nombreuses.

Dans un arrêt du 11 mai 2016, mais dans un contexte différent, la Cour d’Appel de RENNES a considéré que « L’employeur qui, tenu par ses propres nécessités d’organisation, a accepté de mener l’entretien préalable par visioconférence, ne peut se voir reprocher d’avoir, de façon fautive, négligé les contraintes du salarié ». (Cour d’appel de Rennes, 11 mai 2016, n° 14/08483)

Dans une espèce où l’entretien préalable d’un représentant du personnel (procédure soumise à une procédure d’autorisation) avait été tenu par visioconférence alors que le salarié était présent dans l’entreprise mais le chef d’entreprise absent en raison des intempéries, la Cour administrative d’Appel de Bordeaux a indiqué en 2017 : « Si la société fait valoir que l’absence de M. Moraine lors de l’entretien préalable a pour cause des intempéries, elle ne justifie pas de circonstances de force majeure qui aurait empêché M. Moraine de se déplacer dans les locaux de l’entreprise, le 31 janvier 2012, jour où s’est tenu l’entretien préalable au licenciement », laissant présumer que l’existence d’un cas de force majeur légitimerait le recours à la visio-conférence. (CAA Bordeaux – 18 décembre 2017 n°16BX00818)

Plus récemment, la Cour d’Appel de BOURGES, a jugé que « S’il est exact qu’aucune disposition légale ou réglementaire ne fait obligation à l’employeur d’informer le salarié de la tenue de l’entretien préalable en visio-conférence et que l’association X justifie par une attestation de sa directrice des ressources humaines que le système de visio-conférence utilisé par ses soins ne donne pas lieu à enregistrement, il n’en demeure pas moins qu’en l’absence de plus amples précisions sur le dispositif technique utilisé, force est de constater que ce dernier ne permet pas de s’assurer que seule Mme D était présente à distance pour l’entretien préalable de Mme Y ». (CA Bourges, Chambre sociale, 15 novembre 2019, n° 18/00201)

La Cour d’Appel fonde sa décision sur la crainte que l’entretien préalable ait permis à l’employeur d’être assisté de plusieurs personnes transformant ainsi l’entretien en véritable enquête (Cass. soc. 11 février 2009, n° 07-43056 D).

En suivant les enseignements de ces arrêts, l’employeur pourrait, compte tenu de la pandémie actuelle, avoir recours à un système de visioconférence sous réserve :

Que ce procédé ne soit pas imposé au salarié mais qu’il demeure une faculté,
Que le salarié donne préalablement son accord express et non équivoque et par écrit,
Que le système de visioconférence ne procède à aucun enregistrement,
Que l’employeur paramètre le système pour que le conseiller du salarié puisse également assister également à l’entretien,
Que le salarié se réserve la preuve de ce que personne d’autre lui n’assiste à l’entretien.

Ce n’est que sous réserve de respecter l’ensemble de ces points que les tribunaux pourront faire preuve de compréhension.

Comment procéder à la notification du licenciement ?

En application de l’article L1232-6 du Code du Travail, lorsque l’employeur décide de licencier un salarié, il lui notifie sa décision par lettre recommandée avec avis de réception.

Même si la notification par lettre recommandée avec accusé de réception n’est pas prescrite à peine de nullité, elle permet d’une part, de s’assurer de la réception par le salarié de sa lettre de licenciement et, d’autre part, de conclure valablement une transaction après la notification.

Pour mémoire, dans un arrêt de 2018, la Cour de Cassation a constaté que « la transaction avait été conclue en l’absence de notification préalable du licenciement par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, ce dont il résultait qu’elle était nulle » (Cass. Soc. 10 oct. 2018, n° 17-10.066).

Il est déconseillé d’avoir recours à la lettre recommandée électronique avec accusé de réception qui ne permet de délivrer qu’une copie électronique de la lettre de licenciement et qui ne permet pas de garantir la réception par le salarié.

Il convient, à défaut de bureau de poste disponible, d’avoir recours à un Huissier de Justice pour la notification de la lettre de licenciement.

Même si une appréciation stricte de l’arrêt de la cour de Cassation d’octobre 2018 laisse à penser qu’une transaction ne serait pas possible après une notification de la lettre de licenciement par Huissier de Justice, un accord pourrait, selon nous, toujours être envisagé devant le bureau de conciliation et d’orientation du Conseil de Prud’hommes le moment venu.

La CRPC est une mesure alternative instaurée afin d’éviter l’examen d’une affaire devant le tribunal correctionnel.

La CRPC s’applique aux délits, à l’exception des délits graves, limitativement énumérés par les articles 495-7 et 495-16 du Code de procédure pénale.

L’assistance d’un avocat est obligatoire.

Aussi, la CRPC ne peut avoir lieu que si la personne, majeure, reconnaît sa culpabilité quant aux faits qui lui sont reprochés.

Elle peut être proposée par l’officier de police judiciaire à la fin de l’audition de la personne mise en cause.

Alors, lors de la première étape de cette audience, le procureur de la république propose une peine à l’auteur des faits, peine que ce dernier doit accepter.

Ensuite, lors de la seconde étape, le juge décidera d’homologuer ou non la peine proposée par le procureur et acceptée par l’auteur des faits.

Si le juge n’homologue pas la peine, l’auteur des faits sera alors convoqué devant le tribunal correctionnel.

Convocation et rôle de l’avocat.

Tout d’abord, l’auteur des faits est convoqué afin de comparaître pour une audience de CRPC. Cette convocation peut être accompagnée d’une convocation à comparaître devant le tribunal correctionnel à une date ultérieure.

Dès réception de la convocation à comparaître pour une CRPC, il convient de prendre attache avec un avocat.

En effet, la présence d’un avocat est obligatoire lors de la comparution et de l’homologation.

La prise d’attache rapide avec un avocat lui permettra de préparer la meilleure défense possible.

En effet, il prendra le temps de demander de recevoir le prévenu en rendez-vous, de lui demander les pièces nécessaires à sa défense mais aussi de demander une copie du dossier pénal au tribunal.

L’avocat est habilité à étudier le dossier au greffe.

La préparation de la défense en amont est primordiale.

En effet, la CRPC ne doit pas être prise à la légère. Il s’agit bien d’une audience pénale, qui entraîne donc, nécessairement une sanction pénale qui sera inscrite au bulletin n°2 du casier judiciaire du prévenu.

Lors du rendez-vous, l’avocat prendra connaissance des faits qui sont reprochés au prévenu, puis exposera sa stratégie de défense. Il sollicitera également des éléments de preuve relatifs à la personnalité du prévenu situation professionnelle, situation financière, situation familiale, situation médicale, etc.)

Puis, l’avocat se rendra au greffe pour étudier le dossier ou demandera une copie du dossier pénal du prévenu, dans lequel figurent les procès-verbaux d’auditions ainsi que le déroulé de la procédure depuis l’appréhension de celui-ci.

Ainsi, l’avocat pourra vérifier si toutes les dispositions du code de procédure pénale ont été respectées lors de la procédure, et donc, si une éventuelle nullité de procédure peut être soulevée ou non.

Aussi, l’avocat pourra rédiger une défense courte en y joignant des pièces relatives à la situation du prévenu, en remettant cette défense en amont au procureur de la République ainsi qu’au Président de l’audience.

Ainsi, cette vérification en amont permettra à l’avocat de conseiller au mieux le prévenu lors de l’audience de CRPC.

Le déroulé de l’audience.

Étape 1 : la comparution devant le procureur de la République.

Cette première étape consiste pour le procureur de proposer la/les peines au prévenu, en présence de son avocat.

Le prévenu reconnaît par une simple déclaration l’ensemble des faits.

L’avocat du prévenu émet des observations sur la situation personnelle du prévenu afin d’influer sur le quantum de la peine et sur sa nature.

Le rôle de l’avocat consiste également à conseiller le prévenu d’accepter ou non les peines ainsi proposées, en fonction des éléments en sa possession, des enjeux et de l’éventualité d’obtenir une décision plus favorable devant le tribunal correctionnel.

C’est pourquoi le prévenu peut se retirer avec son avocat avant de donner sa réponse au procureur de la République, dans le cadre d’un entretien confidentiel.

Le procureur propose donc la peine et notifie au prévenu de l’existence d’un délai de 10 jours pour donner sa réponse.

Enfin, un procès-verbal est dressé à la fin de cette première étape.
Si le prévenu refuse la peine proposée, la CRPC prend fin mais l’action publique continue devant le tribunal correctionnel ou un juge d’instruction.

Si le prévenu accepte, cela donne lui à la seconde étape de la CRPC.

Étape 2 : L’audience d’homologation.

Si le prévenu accepte la peine proposée, le président de l’audience décide ou non de l’homologuer.
S’il décide de ne pas homologuer la peine, le prévenu est renvoyé devant le tribunal correctionnel afin d’être jugé. Le prévenu peut également faire l’objet d’une information judiciaire.

A ce stade, la partie civile et son avocat sont également présents.

Pour rappel, une acceptation de la peine devant le procureur n’empêche pas de contester l’homologation à l’audience.

Si la peine est homologuée, l’ordonnance d’homologation est imprimée immédiatement et est exécutoire.

En conclusion, la CRPC être une procédure simple, mais il convient toutefois de prendre le temps de préparer sa défense en amont afin de tenter d’obtenir une relaxe, ou le cas échéant, de réduire le quantum de la peine ou de modifier sa nature.

Relevant principalement du droit commun des obligations, le compte courant d’associé est un moyen de financement souple de la Société.

Le compte courant d’associé est défini ainsi : « l’apport en compte courant consiste pour l’associé à consentir à la société des avances ou des prêts en versant directement des fonds ou en laissant à sa disposition des sommes qu’il renonce provisoirement à percevoir ».

En d’autres termes, un compte courant d’associé est un prêt consenti à une société par l’associé lui-même.

L’associé cumule ainsi les qualités d’associé et de prêteur.

L’ouverture et le fonctionnement des comptes courants d’associés relèvent de la liberté contractuelle.

En conséquence, en l’absence de contrat, la jurisprudence admet de manière constante que la qualification de prêt autorise l’associé ayant consenti une avance en compte courant à décider du moment où il demande le remboursement.

Le remboursement se fait donc à première demande de l’associé titulaire du compte courant d’associé.

Comment et sous quelles conditions obtenir le remboursement ?

La mise en place d’un compte courant d’associé ne demande pas de formalisme spécifique, de sorte qu’en principe, le remboursement du compte courant peut être demandé à tout moment par le titulaire du compte.

Le remboursement constitue donc la règle, même lorsque la société débitrice est en difficulté financière.

Néanmoins, le droit au remboursement rencontre des exceptions légales et conventionnelles.

Les limites légales :

Le juge peut octroyer à la société un délai de pour l’acquittement de sa dette et ce, conformément à l’article 1343-5 du Code civil.

La créance de remboursement peut également s’éteindre par prescription ; le délai est uniformément de cinq ans que la société soit commerciale (C. com. art. L.110-4) ou civile (C.civ. art.2224).

Aussi, des limites peuvent être stipulées dans la convention, les statuts ou encore par une décision de l’assemblée des associés.

L’associé titulaire d’un compte courant d’associé peut ainsi renoncer, par une manifestation de volonté ferme et non équivoque, à son droit au remboursement.

Une convention peut fixer les modalités et conditions du remboursement : une somme peut être bloquée pour une durée fixée contractuellement et le déblocage peut être prévu sous des conditions précises et selon un échéancier librement fixé.

Il est donc particulièrement conseillé de définir conventionnellement les modalités de son remboursement.

La loi de simplification, de clarification et d’actualisation du droit des sociétés est entrée en vigueur le 21 juillet 2019 et modifie le régime de la clause d’exclusion dans les statuts.

I) Définition de la clause d’exclusion.

La clause d’exclusion permet d’exclure un associé de la société lorsqu’un événement déterminé, clair et objectif se réalise ou si certaines qualités justifiant sa présence disparaissent.

Cette clause est prévue à l’article L. 227-16 du Code de commerce qui dispose que :
« Dans les conditions qu’ils déterminent, les statuts peuvent prévoir qu’un associé peut être tenu de céder ses actions. »

La mise en application de la clause d’exclusion se traduit par le rachat des titres de l’associé exclu.

II) Utilité d’une telle clause d’exclusion

L’utilité d’une telle clause est indéniable en cas de mésentente entre associés susceptible de conduire à la paralysie de la société.

La clause d’exclusion peut être prévue en outre :

En cas de redressement ou de liquidation judiciaire d’un associé,
En cas de manquements graves aux obligations de l’associé.
Pour qu’elle ait une valeur, la clause d’exclusion doit être soigneusement rédigée.
Il importe de fixer avec soin les modalités d’exclusion, de préférence lors de la création de la société, afin d’éviter tout conflit.

III) La clause d’exclusion avant la réforme du 21 juillet 2019.

Auparavant, la loi prévoyait que les clauses statutaires d’exclusion d’un associé de SAS ne pouvaient être adoptées ou modifiées en cours de vie sociale qu’avec le consentement unanime des associés (Article L 227-19 du Code de commerce).

IV) Le régime de la clause d’exclusion modifiée par la loi de simplification du droit des sociétés.

Depuis le 21 juillet 2019, la loi de simplification du droit des sociétés soumet les clauses d’exclusion au même régime que les clauses d’agrément : elles peuvent être adoptées ou modifiées par une décision collective des associés dans les conditions prévues par les statuts selon la nouvelle rédaction de l’article L 227-19 du Code de commerce.

Les associés de SAS pourraient ainsi statuer à la majorité et plus nécessairement à l’unanimité sur les clauses concernant le retrait forcé d’un associé et l’accueil d’un nouvel associé.

V) Des incertitudes juridiques sur l’application de cette clause persistent pourtant depuis la réforme du 21 juillet 2019.

Une clause d’exclusion votée à la majorité et non plus à l’unanimité pourrait se heurter au principe selon lequel les engagements des associés ne peuvent en aucun cas être augmentés sans le consentement de chacun d’eux selon l’article 1836 du Code civil.

La jurisprudence a déjà jugé à ce titre que doivent être soumis à un vote unanime :

l’ajout d’un cas d’exclusion à une clause statutaire existante, et ;
l’introduction dans les statuts d’une clause d’exclusion augmente les engagements des associés.
De telles modifications statutaires ne peuvent donc être prises qu’à l’unanimité en application de l’article 1836 du Code civil, qui est applicable à toutes les sociétés.

Il convient dès lors d’être extrêmement vigilant sur la mise en œuvre de cette clause d’exclusion compte tenu de l’existence d’une contrariété entre le principe prévu à l’article 1836 du Code civil et l’article L227-19 du Code de commerce, tel que modifié par la loi du 21 juillet 2019.

En revanche, il n’existe aucune incertitude sur le maintien des droits de l’associé dont l’exclusion est envisagée : aucune clause statutaire d’exclusion ne peut lui interdire de prendre part au vote, une clause réputée non écrite (principe récemment réaffirmé par un arrêt du 24 octobre 2018 de la Cour de cassation).

Compte tenu de ce qui précède, il conviendra d’être extrêmement attentif à la qualité de la rédaction de cette clause, pour en assurer la validité devant l’épreuve d’un éventuel contentieux judiciaire. En effet, la mise en œuvre d’une clause d’exclusion est délicate et source de contentieux.

La rédaction d’un bail commercial est complexe et délicate.

Nombre de clauses doivent y figurer, et plusieurs documents doivent y être annexés.

Le non-respect de ces obligations peut entraîner la nullité du bail, ou une réduction du montant du loyer, sans compter que toute imprécision, ambiguïté ou omission pourra donner lieu à des difficultés d’interprétation pouvant entraîner de longs contentieux.

Seront évoqués ci-dessous, sans prétendre à l’exhaustivité, les principes directeurs concernant un noyau dur de clauses indispensables devant figurer dans un bail commercial.

L’objet du bail commercial

Le local, objet du bail commercial, doit être utilisé pour l’exploitation d’un fonds commercial, industriel ou artisanal. Si tel n’est pas le cas, un changement d’affectation de local sera nécessaire et devra faire préalablement l’objet d’une démarche administrative. Le bail commercial s’applique également aux commerçants franchisés. En revanche, les locataires-gérants sont exclus du statut car ils ne sont pas propriétaires du fonds de commerce.

Une fois la nature du local déterminée, il est indispensable de définir scrupuleusement l’activité du Preneur qui y sera autorisée. En effet, le locataire ne peut exercer dans les lieux loués que la ou les activités expressément stipulées au bail commercial.

En tant que Bailleur, il est important d’exclure la clause « tous commerces » car celle-ci permet à son Preneur d’exercer toute activité dans son local sans demander l’accord préalable de son Bailleur, l’empêchant notamment de bénéficier des avantages que lui offre le régime de la déspécialisation.

La durée du bail commercial : bail “3/6/9”

La durée d’un bail commercial ne peut être inférieure à 9 ans, en conformité de l’article L. 145-4 alinéa 1 du Code de commerce. Cette durée est d’ordre public, il est impossible d’y déroger. L’article L.145-15 du Code de commerce dispose que les clauses qui ont pour effet de faire échec à la durée minimale prévue sont réputées non écrites, de telle manière que le bail sera considéré comme être conclu pour 9 ans.

Les parties peuvent fixer librement la durée de leur bail si celle-ci est supérieure à 9 ans ; la seule limitée étant qu’elle ne peut être fixée pour une durée indéterminée. Cependant, un tel choix n’est pas sans conséquence pour les parties :

  • le loyer renouvelé se trouvera déplafonné ;
  • le bail devra faire l’objet d’une publicité foncière s’il est consenti pour plus de 12 ans ;
  • le bail sera en principe renouvelé pour 9 ans, sauf accord contraire des parties ;
  • sur l’exercice du congé du locataire qui entend mettre un terme à son bail.

A son terme, le bail commercial ne prend pas fin. Faute de congé de la part du bailleur ou du preneur, celui-ci se poursuit par tacite prolongation (Dans ce cas, il est résiliable moyennant un  préavis de 6 mois et est un grand facteur d’insécurité juridique pour le preneur). Il peut également être renouvelé, auquel cas un nouvel acte est rédigé. Cela peut être un simple avenant de renouvellement, ou encore une refonte intégrale du bail, selon  la volonté des parties.

Dans le cadre des résidences de tourisme, les baux passés entre les propriétaires et les exploitants sont d’une durée de 9 ans minimum, sans possibilité de résiliation à l’expiration d’une période triennale.

Exceptions : Les baux de courte durée

Dans certains cas, il est possible de conclure un bail d’une durée inférieure à 9 ans. Il s’agit soit d’un bail de courte durée dit « bail dérogatoire », soit d’une convention d’occupation précaire qui est autorisée qu’à raison de circonstances exceptionnelles ou particulières.

Fixation du loyer initial du bail commercial et droit d’entrée

Le loyer d’un bail commercial ainsi que ses modalités de paiement sont fixés par les parties. Il peut ainsi être fixe, variable avec un minimum garanti (appliqué essentiellement dans le cadre d’une boutique au sein d’une galerie marchande).

Le bailleur peut réclamer à son locataire, en supplément du loyer, le versement d’un droit d’entrée, appelé communément pas-de-porte, à son entrée dans les lieux si les locaux sont vacants.

La clause ayant trait au pas-de-porte doit être rédigé de manière précise car sa qualification peut avoir une incidence d’un point de vue fiscal, selon qu’il est qualifié de supplément de loyer ou d’indemnité compensatrice d’avantage commerciaux dans le bail commercial.

Dans la première hypothèse, il produit intérêts. De plus, si le locataire l’a versé intégralement lors de son entrée dans les lieux, il peut, en cas de résiliation, donner lieu à un remboursement au prorata du temps d’occupation des locaux restant à courir.

Dans la seconde hypothèse, il reste acquis au propriétaire en cas de résiliation du bail.

Révision du loyer en cours de bail

La révision du loyer en cours de bail est possible selon la révision triennale légale, à la demande du bailleur ou du locataire au bout de 3 ans minimum, ou selon une clause d’échelle mobile, laquelle permet de voir le loyer initial révisé automatiquement, sans intervention du bailleur, selon la périodicité définie par les parties dans le bail par le jeu de variation d’indices.

Dépôt de garantie du bail commercial

Il est d’usage que le bailleur sollicite le versement d’un dépôt de garantie et la garantie de tiers (personne physique, personne morale, banque) au moment de la conclusion du bail commercial, pour se prémunir contre d’éventuels manquements de son locataire à ses obligations contractuelles (loyers/charges impayés, non entretien ou dégradation des lieux loués, non-exécution des réparations locatives…). Cette somme est restituée en fin de bail au locataire après entière exécution de ses obligations contractuelles, déduction faite des sommes éventuellement dues.

Si le loyer est payable trimestriellement et d’avance (terme à échoir), le montant du dépôt de garantie doit être limité à un trimestre de loyer HTHC, car au-delà de ce seuil, les sommes porteront intérêts au profit du locataire (L. 145-40 C. com).

Si le loyer est payable trimestriellement à terme échu, le dépôt de garantie doit correspondre à deux trimestres de loyer HTHC. Au-delà, il produira intérêts au profit du locataire, au taux pratiqué par la Banque de France pour les avances sur titre.

La répartition des charges, impôts, taxes et redevances du bail commercial

Les charges liées à la jouissance des locaux sont librement réparties entre les parties. En pratique, le bailleur refacture toutes les charges à son locataire, à l’exception de celles qui doivent être légalement supportées par le bailleur comme les grosses réparations, les travaux liés à la vétusté, les impôts tels que la contribution économique territoriale (CET).

La répartition des charges, impôts, taxes et redevances entre le locataire et le bailleur doit obligatoirement figurer dans le contrat de bail, depuis la loi Pinel du 18 juin 2014.

Le sort des travaux effectués par le locataire en fin de bail

Au cours de son bail commercial, le locataire peut être tenté de procéder à des travaux, dépassant de simples agencements, pour les besoins de son activité. Il peut s’agir de constructions nouvelles ou d’améliorations.

Il est important de prévoir le sort de ces travaux en fin de bail en insérant une clause dite « clause d’accession » permettant au bailleur de fixer les conditions de transfert de propriété à son bénéfice des aménagements et constructions réalisés par le locataire et à ses frais dans les lieux loués, souvent sans l’indemniser. Pour le locataire, une telle clause peut présenter un avantage certain dès lors qu’il n’aura alors pas à remettre les lieux loués en leur état primitif.

Documents à annexer au bail commercial

Les annexes obligatoires à joindre au bail :

  • État des risques et pollutions
  • Diagnostic de performance énergétique (DPE) : durée de validité 10 ans
  • Diagnostic amiante : durée illimitée si constat négatif
  • État des lieux d’entrée (et de sortie) soit de façon contradictoire et à l’amiable par les parties soit par un huissier de justice, à l’initiative de l’une des deux parties, à frais partagés par moitié. A défaut, le locataire n’est pas présumé avoir reçu les locaux en bon état de réparations locatives et donc le bailleur s’expose à des risques.

La conciliation est une procédure ouverte aux personnes exerçant une activité commerciale ou artisanale qui éprouvent des difficultés juridiques, économiques ou financières, avérées ou prévisibles, et ne se trouvent pas en état de cessation des paiements depuis plus de quarante cinq jours.

Textes : Articles L.611-4 à L.611-15, R.611-22 à R.611-46 du Code de commerce.

Une entreprise en difficulté a la possibilité de solliciter un redressement judiciaire, lorsqu’elle est en état de cessation des paiements depuis  au moins 45 jours.

Cependant, si la société a anticipé ses difficultés et qu’elle n’est pas en état de cessation de paiements depuis 45 jours, elle peut bénéficier d’une procédure alternative : La conciliation.

Pour ce faite, il convient de déposer une requête auprès du Président du Tribunal de commerce, qui nommera un conciliateur chargé de négocier avec chacun de vos créanciers des délais de paiement.

Les délais habituels sont de 24 mois, mais des accords contractuels peuvent être négociés sur une période plus longue.

La conciliation présente plusieurs intérêts par rapport au redressement judiciaire.

Premièrement, cette procédure est confidentielle. Cela constitue un atout majeur, puisque le redressement judiciaire est public et peut en conséquence dissuader des clients  de travailler avec une entreprise en redressement et à des prospects de signer de nouveaux contrats.

La conciliation étant confidentielle, ces problèmes ne se posent pas.

Cette procédure est également plus rapide. Le Président du Tribunal de commerce nommera un conciliateur à condition que l’entreprise ne soit pas en état de cessation de paiements depuis plus de 45 jours et qu’elle soit en mesure de fournir un prévisionnel d’exploitation et une situation de trésorerie.

Généralement la mission du conciliateur est prévue pour 4 mois renouvelables.

Cette procédure alternative est malheureusement trop souvent délaissée, alors qu’elle constitue un outil formidable pour surmonter des difficultés passagères, sans recourir à une procédure lourde et coûteuse comme le redressement judiciaire.