La rupture conventionnelle du contrat de travail à durée indéterminée

Dans les conditions fixées par les articles L. 1237-11 à L. 1237-16 du Code du travail, l’employeur et le salarié peuvent convenir d’un commun accord des conditions de la rupture du contrat de travail à durée indéterminée (CDI) qui les lie.

Cette rupture conventionnelle du contrat de travail à durée indéterminée obéit à une procédure spécifique : entretien(s) entre les deux parties, homologation de la convention. Elle est entourée d’un certain nombre de garanties pour le salarié et lui ouvre droit, dans les conditions de droit commun (activité préalable suffisante, recherche active d’emploi), au bénéfice de l’allocation d’assurance chômage.

À l’occasion de cette rupture conventionnelle, le salarié perçoit une « indemnité spécifique de rupture conventionnelle » dont le montant ne peut être inférieur au montant de l’indemnité légale de licenciement.

En quoi consiste la rupture conventionnelle ?

La rupture conventionnelle est une procédure qui permet à l’employeur et au salarié de convenir en commun des conditions de la rupture du contrat de travail qui les lie. Elle n’est possible que pour les contrats de travail à durée indéterminée (CDI).

La rupture conventionnelle est exclusive du licenciement ou de la démission ; elle ne peut être imposée par l’une ou l’autre des parties.

Cette rupture résulte d’une convention signée par les parties au contrat, c’est-à-dire l’employeur et le salarié ; cette convention est soumise aux dispositions impératives fixées par le Code du travail (voir ci-dessous), destinées à garantir la liberté du consentement des parties.

  • Selon la Cour de cassation, l’existence d’un différend entre les parties au contrat de travail n’affecte pas par elle-même la validité de la convention de rupture conventionnelle conclue en application de l’article L. 1237-11 du code du travail (arrêt du 30 septembre 2013).
  • Selon la Cour de cassation, en l’absence de vice du consentement (erreur, violence physique ou morale, tromperie ou « dol »), l’existence de faits de harcèlement moral n’affecte pas en elle-même la validité de la rupture conventionnelle (voir en ce sens, l’arrêt du 23 janvier 2019). A contrario, si à la date de la signature de la convention de rupture conventionnelle, le salarié était dans une situation de violence morale en raison du harcèlement moral et des troubles psychologiques qui en sont découlés, le vice du consentement est caractérisé, entrainant la nullité de la convention de rupture (voir en ce sens, l’arrêt de la Cour de cassation du 29 janvier 2020).
  • C’est à la partie (employeur ou salarié) qui invoque l’existence d’un vice du consentement de nature à justifier l’annulation de la rupture conventionnelle d’en rapporter la preuve ; sur ce point, on peut se reporter à l’arrêt de la Cour de cassation du 11 mai 2022.
  • Sauf dispositions légales contraires (voir notamment ci-dessous), la rupture du contrat de travail à durée indéterminée par accord des parties ne peut intervenir que dans le cadre de la rupture conventionnelle homologuée, dans la mesure où ce dispositif garantit la liberté du consentement des parties. Dès lors, la rupture du contrat de travail par accord des parties qui intervient en dehors de ce cadre, doit s’analyser en un licenciement sans cause réelle et sérieuse ouvrant droit, pour le salarié, aux indemnités prévues dans ce cas (arrêt de la Cour de cassation du 15 octobre 2014).

La rupture conventionnelle n’est pas applicable aux ruptures de contrats de travail résultant :

  • des accords issus de la négociation menée, dans le cadre prévu par les articles L. 2242-20 et L. 2242-21 du code du travail, sur la gestion prévisionnelle des emplois et des compétences ;
  • des plans de sauvegarde de l’emploi (PSE) dans les conditions définies par l’article L. 1233-61 du Code du travail ;
  • des accords collectifs mentionnés à l’article L. 1237-17 du code du travail (accord collectif portant gestion prévisionnelle des emplois et des compétences ou rupture conventionnelle collective).

Dépourvue de motif autre que la commune volonté des parties de rompre le contrat, une rupture conventionnelle peut intervenir alors même que l’entreprise rencontre des difficultés économiques qui l’amènent à se séparer de certains de ses salariés.

Pour autant, elle ne peut être utilisée comme un moyen de contourner les règles du licenciement économique collectif et donc de priver, de ce fait, les salariés des garanties attachées aux accords de collectifs mentionnés ci-dessus et aux PSE Ainsi, il convient que le salarié soit préalablement dûment informé de ces droits afin qu’il puisse, en toute connaissance de cause, opter ou non pour une rupture conventionnelle en cas de suppression de poste et si les garanties attachées au licenciement économique se révèlent plus avantageuses pour lui.


En ce sens, on peut se reporter à l’arrêt de la Cour de cassation du 6 janvier 2021.
On rappelle, en effet, que, dans le cadre d’un licenciement pour motif économique, le salarié bénéficie notamment des garanties suivantes :

1. Dans les entreprises ou groupes non soumis à l’obligation de proposer un congé de reclassement (entreprises ou groupes de moins de 1000 salariés et entreprises en redressement ou liquidation judiciaire)

L’employeur doit proposer le contrat de sécurisation professionnelle avec :

  • une allocation correspondant à 75% de son salaire journalier de référence, versée à compter du lendemain de la rupture du contrat de travail (sans préavis) et pendant 12 mois maximum,
    *- un entretien individuel de pré-bilan pour identifier le profil et le projet de reclassement de l’intéressé et un plan de sécurisation professionnelle qui comprend notamment :
  • si nécessaire, un bilan de compétences,
  • un suivi individuel de l’intéressé par l’intermédiaire d’un référent spécifique, destiné à l’accompagner à tous les niveaux de son projet professionnel et à évaluer le bon déroulement de son plan de sécurisation, y compris dans les 6 mois suivant son reclassement ;
  • des mesures d’accompagnement (préparation aux entretiens d’embauche, techniques de recherche d’emploi…) et d’orientation professionnelle,
  • des actions de validation des acquis de l’expérience et des mesures de formation,
  • la possibilité de bénéficier, dans certaines circonstances, d’une indemnité différentielle de reclassement.

2. Dans les entreprises ou groupes de 1000 salariés et plus

L’employeur doit proposer un congé de reclassement. Il devra, dans ce cadre, verser une allocation s’élevant à 65% du salaire brut de référence (sans être inférieure à 85% du SMIC) pendant la durée du congé qui excède le préavis.

Quelle est la procédure ?

L’employeur et le salarié conviennent du principe d’une rupture conventionnelle lors d’un ou plusieurs entretiens.

Le défaut du ou des entretiens prévus par l’article L. 1237-12 du code du travail relatifs à la conclusion d’une convention de rupture entraîne la nullité de la convention. C’est à la partie (salarié ou employeur) qui invoque cette cause de nullité d’en établir l’existence.

Au cours de cet entretien (ou de ces entretiens), le salarié peut se faire assister :

  • soit par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise, qu’il s’agisse d’un salarié titulaire d’un mandat syndical ou d’un salarié membre de la délégation du personnel au comité social et économique (CSE), ou tout autre salarié ;
  • soit, en l’absence d’institution représentative du personnel dans l’entreprise, par un conseiller du salarié choisi sur une liste dressée par l’autorité administrative. Cette liste est consultable auprès de la Direction régionale de l’économie, de l’emploi, du travail et des solidarités (DREETS – DDETS), précisément dans chaque section d’inspection du travail, et dans chaque mairie.
À noter : Depuis le 1er avril 2021, en application du décret n° 2020-1545 du 9 décembre 2020, les anciennes « directions régionales des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi » (DIRECCTE) et « directions régionales de la cohésion sociale » (DRCS) sont regroupées pour devenir les « directions régionales de l’économie, de l’emploi, du travail et des solidarités » (DREETS).

Si le salarié choisit se faire assister dans les conditions précisées ci-dessus, il doit en informer l’employeur avant la date prévue pour le ou les entretiens. L’employeur peut alors lui-même se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise ou, dans les entreprises de moins de 50 salariés, par une personne appartenant à son organisation syndicale d’employeurs ou par un autre employeur relevant de la même branche.

L’employeur qui souhaite se faire assister doit également en informer le salarié, avant la date fixée pour le ou les entretiens.

La liste des personnes susceptibles d’assister le salarié ou l’employeur est limitative ; aucune autre, par exemple un avocat, ne peut donc assister à ces entretiens.

Quel est le contenu de la convention ?

La convention de rupture élaborée entre l’employeur et le salarié définit les conditions de cette rupture, notamment le montant de « l’indemnité spécifique de rupture conventionnelle » qui sera versée au salarié. Ce montant ne peut pas être inférieur à celui de l’indemnité légale de licenciement prévue à l’article L. 1234-9 du Code du travail (voir précisions ci-dessous).

Cette convention fixe également la date de rupture du contrat de travail, qui ne peut intervenir avant le lendemain du jour de l’homologation de la convention par l’autorité administrative (pour les salariés protégés, voir ci-dessous). Sous cette réserve, les parties sont libres de fixer, à leur convenance, la date de la fin du contrat de travail.

Un exemplaire de la convention doit être remis à chacune des parties, employeur et salarié, sous peine de nullité de la rupture (arrêt de la Cour de cassation du 6 février 2013)
L’exemplaire qui revient au salarié doit, en outre, lui être remis directement (et pas à un tiers), afin de garantir son libre consentement en lui permettant d’exercer ensuite son droit de rétractation en connaissance de cause (arrêt de la Cour de cassation du 7 mars 2018).

Sauf accord express des parties, le contrat de travail continue de s’exécuter normalement pendant tout le temps que dure la procédure d’élaboration et d’homologation de la convention, et jusqu’à la date fixée pour sa rupture.

Peut-on se rétracter ?

Afin d’éviter les décisions trop hâtives, et afin de permettre à chaque partie de mesurer la portée de sa décision, la loi :

  • impose un délai minimum entre la signature de la convention et sa transmission à l’autorité administrative pour homologation ou, s’il s’agit d’un salarié protégé, pour autorisation ; Cette transmission s’effectue via le site TéléRc, sauf si la rupture conventionnelle concerne un salarié protégé (voir ci-après) ;
  • et permet à chaque partie de revenir sur sa décision durant ce délai (ce que l’on appelle « droit de rétractation »).

Ainsi, à compter de la date de signature de la convention par l’employeur et le salarié, l’un et l’autre dispose d’un délai de 15 jours calendaires (tous les jours de la semaine sont comptabilisés -voir précisions ci-dessous-) pour exercer ce droit de rétractation. Celui-ci est exercé sous la forme d’une lettre adressée par tout moyen attestant de sa date de réception par l’autre partie. Pour se prémunir de toute difficulté, la partie qui souhaite se rétracter a intérêt de le faire par lettre recommandée avec demande d’avis de réception ou par lettre remise à l’autre partie en main propre contre décharge mentionnant la date de remise.

Le délai de rétractation mentionné ci-dessus démarre au lendemain de la signature de la convention de rupture. Par application de l’article R 1231-1 du code du travail, si ce délai expire un samedi, un dimanche ou un jour férié ou chômé, il est prorogé jusqu’au premier jour ouvrable suivant.

La loi n’impose pas à la partie qui décide de se rétracter de motiver sa décision.

Sur le site « TéléRc », il est possible de simuler les dates des différentes étapes de la procédure.

En quoi consiste l’homologation de la convention ?

À l’issue du délai de rétractation mentionné ci-dessus, la partie la plus diligente (employeur – ou tiers mandaté, par exemple l’expert-comptable de l’employeur – ou salarié) adresse une demande d’homologation à l’autorité administrative compétente (c’est-à-dire le directeur régional de l’économie, de l’emploi, du travail et des solidarités), avec un exemplaire de la convention de rupture. Sauf lorsqu’il s’agit d’un salarié protégé (voir ci-après), cette demande d’homologation doit obligatoirement être effectuée à partir du site « Télé RC ». Concrètement, à l’issue de la saisie sur ce portail des informations relatives à la rupture, y compris les éléments constitutifs de la convention de rupture (par exemple, le montant de l’indemnité qui sera versée au salarié), trois exemplaires du formulaire d’homologation sont imprimés : un pour l’employeur, un pour le salarié, un destiné à l’administration pour homologation. Chacun de ces exemplaires doit être signé par l’employeur et le salarié. A l’expiration des 15 jours du délai de rétractation, un exemplaire original, après avoir été scanné au format Pdf, est transmis pour homologation via le site « Télé RC ».

La procédure d’homologation de la convention de rupture ne concerne pas les salariés protégés, qui relèvent de dispositions spécifiques (voir ci-après).

Le recours obligatoire au téléservice « Télé RC », (sauf pour les salariés protégés, voir ci-après) offre aux deux parties (employeur et salarié) une garantie de qualité de remplissage du dossier et un traitement rapide de la demande d’homologation.

Toutefois, lorsqu’une partie indique à l’autorité administrative compétente ne pas être en mesure d’utiliser ce téléservice, elle peut effectuer sa démarche par le dépôt d’un formulaire auprès de cette autorité (renseignements auprès de la DREETS compétente).

L’autorité administrative dispose d’un délai d’instruction de 15 jours ouvrables (c’est à dire que sont exclus les dimanches et les jours fériés- voir précisions ci-dessous), à compter de la réception de la demande, pour s’assurer du respect de la liberté de consentement des parties et des conditions prévues par le Code du travail : respect des règles relatives à l’assistance des parties, au droit de rétractation, au montant minimal de l’indemnité spécifique de rupture conventionnelle ;

Le délai d’instruction de la demande par le directeur régional de l’économie, de l’emploi, du travail et des solidarités démarre le lendemain de la réception de la demande. Par application de l’article R. 1231-1 du code du travail, si ce délai expire un samedi, un dimanche ou un jour férié ou chômé, il est prorogé jusqu’au premier jour ouvrable suivant.

A défaut de notification dans ce délai, l’homologation est réputée acquise (il s’agira donc d’une homologation « tacite » ou « implicite ») et l’autorité administrative est dessaisie.

La validité de la convention est subordonnée à son homologation ; en d’autres termes, la convention n’aura aucune validité et ne sera donc d’aucun effet sur le contrat de travail qui continuera alors de s’exécuter dans les conditions habituelles :

si l’homologation est refusée par l’autorité administrative dans le délai de 15 jours ouvrables mentionné ci-dessus dans ce cas, l’une ou l’autre des parties (ou les deux) peut former un recours contre ce refus d’homologation (voir ci-dessous) ;

si l’autorité administrative n’est saisie par aucune des parties de la demande d’homologation de la convention

Aucun « préavis » n’est prévu dans le cadre de la rupture conventionnelle du contrat de travail à durée indéterminée, ce terme étant réservé au licenciement et à la démission. Toutefois, rien n’empêche les parties de prévoir une date de rupture de contrat de travail qui convienne à chacun, et qui sera plus ou moins éloignée de la date minimale qu’est la certitude que l’homologation n’a pas été refusée par le directeur régional de l’économie, de l’emploi, du travail et des solidarités.

S’agissant de la situation juridique du salarié pendant la procédure – c’est à dire tant que la date de rupture du contrat de travail n’a pas été atteinte -, les règles afférentes au contrat de travail continuent à s’appliquer (le salarié peut ainsi, par exemple, être en congés payés). La situation du salarié doit correspondre exactement aux modalités habituelles d’exercice du contrat de travail, droits et obligations de chaque partie comprises ; en particulier, le salarié doit être rémunéré normalement pendant cette période.

Les salariés « protégés » sont-ils concernés ?

La rupture conventionnelle peut s’appliquer aux salariés protégés (délégués syndicaux, membre élu du comité social et économique, etc.) dont la liste est donnée par les articles L. 2411-1 et L. 2411-2 du Code du travail. Elle peut également s’appliquer aux médecins du travail (voir précisions ci-dessous).

Toutefois, dans ce cas, et par dérogation aux dispositions précédemment exposées :

  • la rupture conventionnelle est soumise à l’autorisation de l’inspecteur du travail (et non à homologation) dans les conditions de droit commun prévues par le Code du travail pour chacun de ces salariés. La demande d’autorisation, accompagnée d’un exemplaire de la convention, doit être adressée à l’inspecteur du travail au moyen du formulaire Cerfa n° 14599*01 dont le modèle a été fixé par l’arrêté du 8 février 2012 (JO du 17) cité en référence ; cette demande d’autorisation ne peut être transmise à l’inspecteur du travail qu’à l’issue du délai de 15 jours calendaires prévu pour l’exercice du droit de rétractation (voir ci-dessus) ; pour de plus amples précisions, on peut se reporter à la Circulaire DGT n° 2008-11 du 22 juillet 2008 citée en référence ;
  • la rupture du contrat de travail ne peut intervenir que le lendemain du jour de l’autorisation donnée par l’inspecteur du travail, lequel dispose pour instruire la demande du délai de droit commun de l’autorisation qui peut être prolongé jusqu’à deux mois ; la date convenue de rupture du contrat de travail doit donc être fixée en conséquence, l’utilisation du site « Télé RC » n’est pas possible.
  • Le formulaire de rupture conventionnelle du CDI d’un salarié protégé contient en sa partie « 3 » la convention de rupture. Il est « autosuffisant » et aucun document complémentaire ne peut et ne doit être exigé. Si les parties le souhaitent, ce formulaire peut être éventuellement complété par des feuillets annexes présentant soit une convention de rupture ad hoc, soit explicitant les points d’accord de volonté des parties dans le cadre de la rupture. Un formulaire accompagné d’une convention de rupture portant identités et signatures des parties est également recevable
  • Pour les médecins du travail, la rupture conventionnelle est soumise à l’autorisation de l’inspecteur du travail, après avis du médecin inspecteur du travail. La procédure d’autorisation applicable à cette rupture conventionnelle est celle spécifiquement prévue par les articles R. 4623-18 à R. 4623-24 du code du travail).

Un recours juridictionnel est-il possible ?

Le conseil de prud’hommes est seul compétent pour connaître des litiges concernant la convention, l’homologation ou le refus d’homologation. Tout autre recours contentieux ou administratif est exclu (sauf pour les salariés protégés dans le cadre de l’autorisation de rupture conventionnelle).

Le recours juridictionnel devant le conseil de prud’hommes doit être formé, à peine d’irrecevabilité, avant l’expiration d’un délai de 12 mois à compter de la date d’homologation de la convention.

L’homologation ne peut faire l’objet d’un litige distinct de celui relatif à la convention.

Les avocats salariés titulaires d’un contrat de travail, doivent présenter leur demande d’homologation devant le DREETS – DDETS de leur territoire compétent. Toutefois, en cas de contentieux, c’est devant le Bâtonnier que le litige doit être porté.

Quelles sont les indemnités dues au salarié ?

Indemnité spécifique de rupture conventionnelle

À l’occasion de la rupture conventionnelle de son contrat de travail, le salarié doit percevoir une « indemnité spécifique de rupture conventionnelle ») dont le montant, négocié avec l’employeur et précisé dans la convention de rupture, ne peut être inférieur au montant de l’indemnité légale de licenciement.

Comme le précise la Cour de cassation dans un arrêt du 11 mai 2022 auquel on se reportera, « la créance d’indemnité de rupture conventionnelle, si elle n’est exigible qu’à la date fixée par la rupture, naît dès l’homologation de la convention ». Ainsi, dans l’hypothèse où le salarié décède après l’homologation de la convention de rupture, l’employeur doit verser l’indemnité de rupture aux héritiers du salarié.

Aucune condition d’ancienneté n’est requise pour avoir droit à cette indemnité ; toutefois, si le salarié partie à la rupture conventionnelle a moins de 8 mois d’ancienneté dans l’entreprise (ancienneté requise pour avoir droit à l’indemnité légale de licenciement), l’indemnité spécifique de rupture conventionnelle lui est due au prorata du nombre de mois de présence.

Aux termes de l’avenant n° 4 du 18 mai 2009 à l’accord national interprofessionnel (ANI) sur la modernisation du marché du travail du 11 janvier 2008, l’indemnité spécifique de rupture à verser au salarié dont le CDI a été rompu dans le cadre d’une rupture conventionnelle de l’article L. 1237-11 du Code du travail, doit être au moins égale à l’indemnité conventionnelle de licenciement, dès lors que cette dernière s’avère plus favorable, pour le salarié, que l’indemnité légale.

Cet avenant ne s’est d’abord imposé qu’aux employeurs adhérents du MEDEF, de la CGPME ou de l’UPA, et ce au titre des conventions de rupture conventionnelle conclues depuis le 18 mai 2009. Son extension par l’arrêté du 26 novembre 2009 (JO du 27 novembre) le rend désormais obligatoire à l’égard de tous les employeurs entrant dans le champ d’application de l’ANI du 11 janvier 2008 (c’est-à-dire les employeurs du secteur privé, exception faite, notamment, des professions libérales, du secteur associatif et des employeurs de salariés agricoles), et ce au titre des conventions de rupture conclues depuis le 28 novembre 2009. Les conventions conclues précédemment ne sont pas remises en cause.

La rupture conventionnelle est également ouverte aux salariés du particulier employeur, titulaires d’un contrat de travail à durée indéterminée. Dans ce cas, l’indemnité de rupture conventionnelle doit être au moins égale à l’indemnité légale de licenciement.

A contrario, la rupture conventionnelle n’est pas ouverte aux assistants maternels, conformément à la volonté des partenaires sociaux confirmée par la nouvelle convention collective nationale des particuliers employeurs et de l’emploi à domicile du 15 mars 2021.

Régime fiscal et social

N’est pas soumise à l’impôt sur le revenu, la fraction de l’indemnité spécifique versée à l’occasion de la rupture conventionnelle du contrat de travail d’un salarié lorsqu’il n’est pas en droit de bénéficier d’une pension de retraite d’un régime légalement obligatoire, qui n’excède pas :

  • Soit deux fois le montant de la rémunération annuelle brute perçue par le salarié au cours de l’année civile précédant la rupture de son contrat de travail, ou 50 % du montant de l’indemnité si ce seuil est supérieur, dans la limite de 6 fois le plafond annuel de la sécurité sociale (PASS) en vigueur à la date de versement des indemnités ;
  • Soit le montant de l’indemnité de licenciement prévue par la convention collective de branche, par l’accord professionnel ou interprofessionnel ou, à défaut, par la loi.

Lorsque le salarié est susceptible de bénéficier d’une pension de retraite d’un régime légalement obligatoire, l’indemnité de rupture conventionnelle est assujettie à l’impôt sur le revenu dès le premier euro.

Sur le régime social de cette indemnité (cotisations sociales, CSG, CRDS, contribution patronale), on se reportera aux précisions figurant au Bulletin officiel de la sécurité sociale (BOSS).

Autres indemnités et documents à remettre au salarié

S’il quitte l’entreprise avant d’avoir pu prendre la totalité des congés payés qu’il avait acquis, le salarié a droit à une indemnité compensatrice de congés payés, ainsi qu’à l’ensemble des éléments de rémunération dus par l’employeur à la date de la rupture du contrat de travail.

Au moment du départ de l’entreprise, l’employeur doit remettre au salarié un certificat de travail et un exemplaire de ’attestation Pôle emploi.Il doit également établir un solde de tout compte dont il demandera au salarié de lui donner reçu.

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Faire venir un salarié étranger en France pour travailler – Procédure d’introduction d’un salarié étranger

Lorsque le salarié étranger n’est pas encore entré en France, l’employeur doit engager une procédure d’introduction, nécessaire à l’obtention d’un permis de travail.

Pour obtenir une telle autorisation, l’employeur doit se rendre sur le site officiel de la Direction générale des étrangers en France (DGEF). La procédure d’introduction est totalement dématérialisée et se fait en ligne.

Il doit alors adresser une demande d’autorisation de travail au préfet du département dans lequel l’établissement a son siège, via le téléservice dédié à cet effet. Suite à sa demande, une confirmation de dépôt lui est transmise.

Le préfet rend sa décision dans un délai de 2 mois à compter du dépôt de la demande.

En cas d’accord du préfet, une autorisation de travail est transmise à l’employeur par voie dématérialisée.

 

Toutefois, ce n’est pas parce que le préfet a donné un accord favorable à l’issue de la procédure d’introduction, que le candidat souhaité par l’employeur peut travailler tout de suite.

En effet, le candidat doit obtenir un visa d’entrée en France, car celui-ci n’est pas de droit. Les services consulaires ont toujours la possibilité de refuser le visa d’entrée pour des raisons d’intérêt général.

Par ailleurs, le travailleur étranger devra passer une visite médicale auprès de l’Office Français de l’Immigration et de l’Intégration (OFII) dans les 3 mois suivant son arrivée en France ou dans les 3 mois suivant la délivrance de son autorisation de travail.

L’employeur devra également accomplir les formalités d’embauche habituelles.

Qu’est-ce que la taxe DGFiP due par l’employeur qui embauche un salarié étranger (ancienne taxe Ofii) ? Quelle nouveauté le 1er janvier 2023 ?

En cas d’embauche d’un salarié étranger, l’employeur doit s’acquitter d’une taxe à la DGFiP (Direction Générale des Finances Publiques), lors de la première entrée en France du travailleur étranger ou lors de sa première admission au séjour en qualité de salarié. Cette taxe est recouvrée par la DGFiP depuis le 1er janvier 2023. Avant cette date, c’est l’OFII (Office français de l’immigration et de l’intégration), qui la gérait.

Le coût de l’embauche d’un salarié étranger varie en fonction de la durée du contrat de travail et du niveau de rémunération de ce dernier (5) :

Montant du salaire mensuel brut du salarié étranger 💰 Montant de la taxe due par l’employeur
Contrat de plus de 3 mois et de moins de 12 mois Inférieur ou égal au smic mensuel, soit inférieur ou égal à 1.709,28 EUR 74 EUR
Contrat de plus de 3 mois et de moins de 12 mois Supérieur au smic mensuel et inférieur ou égal 1,5 fois le smic mensuel, soit salaire compris entre 1.709,28 et 2.563,92 EUR 210 EUR
Contrat de plus de 3 mois et de moins de 12 mois Supérieur à 1,5 fois le smic mensuel soit supérieur à 2.563,92 EUR 300 EUR
Contrat de 12 mois ou plus Inférieur à 2,5 fois le smic mensuel, soit inférieur à 4.273,20 EUR 55% du salaire mensuel brut
Contrat de 12 mois ou plus Supérieur ou égal à 2,5 fois le smic mensuel, soit supérieur ou égal à 4.273,20 EUR 2.350,26 EUR

La taxe doit être déclarée par l’employeur et payée annuellement à terme échu. A terme échu signifie que la taxe due pour les embauches en cours d’années, seront déclarées et payées l’année suivante (lors de la déclaration de TVA de l’année suivante).

Ainsi, les premières démarches à réaliser au titre des embauches qui seront réalisées en 2023, interviendront en 2024, via la déclaration TVA.

Un décret du 21 février 2023, applicable depuis le 24 février 2023, précise les modalités déclaratives et de paiement de la taxe :

  • les employeurs qui relèvent du régime normal d’imposition : la taxe DGFiP due par l’employeur qui embauche un salarié étranger, doit être déclarée sur l’annexe n°3310 A de la déclaration de TVA, qui est déposée au titre du mois de janvier (donc janvier 2024 pour la taxe relative à 2023) ou au titre du 1er trimestre de l’année qui suit celle au cours de laquelle la taxe est devenue exigible (1er trimestre 2024 pour la taxe exigible en 2023) ;
  • les employeurs qui relèvent du régime simplifié d’imposition en matière de TVA ou du régime agricole de TVA : la taxe DGFiP doit être déclarée sur le formulaire n°3517, qui est déposé au titre de l’exercice au cours duquel la taxe est devenue exigible ;
  • les employeurs qui ne sont pas redevables de la TVA : la taxe doit être déclarée sur l’annexe 3310 A de la déclaration TVA, au plus tard le 25 février de l’année qui suit (donc 25 février 2024 pour la taxe qui porte sur 2023) (6).
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PROCÉDURE D’EXPULSION EN CAS DE LOYERS IMPAYÉS ET BAIL COMMERCIAL.

La résiliation du bail commercial peut être sollicitée en raison de loyers impayés par le locataire. Dans une telle hypothèse, le bailleur engagera une procédure en justice à son encontre afin de voir ordonner son expulsion, soit au terme d’une action dite « référé-expulsion » par devant le Président du Tribunal de grande instance, à la condition qu’une clause résolutoire soit prévue à cet effet dans le bail, soit au terme d’une action en résolution judiciaire du bail par devant le tribunal de grande instance au fond.

 

Comment expulser un locataire en cas de loyers impayés ?

I. Démarches amiables en cas de loyers impayés.

• Concernant le locataire :
Il est conseillé, en cas de loyers d’impayés (et/ou charges) d’un terme à échéance, d’envoyer une relance à son locataire et, si celle-ci reste sans réponse, de lui adresser une mise en demeure par LRAR.

• Concernant le garant :
Depuis la loi PINEL, il est prévu que lorsque la cession d’un droit au bail ou d’un fonds de commerce s’accompagne d’une clause de garantie aux termes de laquelle le cédant se porte caution solidaire du paiement du loyer par le cessionnaire, le bailleur est tenu d’informer le cédant du défaut de paiement du loyer par le locataire cessionnaire dans un délai d’un mois à compter de la date à laquelle le paiement aurait dû être acquitté (C.com L. 145-16-1).

De même, lorsque ce cautionnement est contracté par une personne physique, le bailleur doit le tenir informé de l’évolution du montant de la créance garantie et de ses accessoires au moins une fois par an à la date convenue entre les parties ou, à défaut, à la date anniversaire du bail, sous peine de déchéance de tous les accessoires de la dette, frais et pénalités (Art. 2293 du code civil).

Par conséquent, il convient d’être particulièrement vigilant et de dénoncer la défaillance du locataire à la caution dans les délais légaux, sous peine de ne pouvoir pas exercer ses droits auprès d’elle.

II. Possibilité de pratiquer une saisie conservatoire sur les comptes du locataire en cas de loyers impayés.

Pour être sûr de récupérer ses loyers impayés, le bailleur peut effectuer une saisie conservatoire dès le premier jour de l’impayé et alors même qu’aucun commandement n’a encore été signifié (Art. L. 511-2 du C. d’exéc.). Cette procédure évite que le locataire organise son insolvabilité et permet d’assurer l’efficacité d’une décision de justice ultérieure.

L’huissier devra dénoncer cette saisie conservatoire dans le délai de HUIT JOURS et le bailleur devra engager la procédure utile à l’obtention d’un titre exécutoire dans le délai d’un mois.

A noter que la saisie conservatoire à l’encontre d’une caution ne peut se faire que sur autorisation préalable du JEX qui sera saisi sur requête.

Enfin, si le débiteur possède par ailleurs un bien immobilier, rien n’empêche le bailleur de procéder à une hypothèque conservatoire.

III. Commandement de payer les loyers impayés visant la clause résolutoire

Le bail peut contenir une clause résolutoire ayant trait aux charges et/ou loyers impayés.

Si tel est le cas, le propriétaire doit envoyer au locataire un commandement de payer, par acte d’huissier, lequel visera la clause résolutoire du bail, dont une copie sera annexée, et contenir un décompte exacte des sommes dues. S’il a été prévu un garant, ledit commandement devra être dénoncé à la caution dans un délai de 15 jours.

Le locataire dispose d’un délai d’1 mois pour régulariser sa situation (art L. 145-41 du C. de com). Néanmoins, la clause résolutoire du bail peut prévoir un délai supérieur mais jamais inférieur à celui d’un mois.

A défaut de paiement de l’intégralité des causes du commandement au plus tard à l’issue de ce délai, la clause résolutoire est réputée acquise et le preneur est réputé sans droit ni titre et peut s’exposer à des sanctions complémentaires ( frais de justice, indemnités d’occupation etc…). Si le locataire régularise sa situation, la clause résolutoire est privée d’effet et le bail se poursuit normalement.

IV. Possibilité de demander des délais dans le mois qui suit le commandement pour faire face aux loyers impayés.

Le locataire peut aussi choisir de saisir lui-même le juge aux fins d’obtenir des délais de paiement. Si le juge fait droit à sa demande, la clause résolutoire est suspendue et dépendra du respect ou pas de l’échéancier (étalement 24 mois maximum en matière commerciale). A défaut de régularisation, le bailleur peut saisir le juge des référés (TGI).

V. Loyers impayés en l’absence de clause résolutoire dans le bail.

Si le bail commercial ne contient pas de clause résolutoire, le propriétaire doit mettre en demeure son locataire puis l’assigner le locataire devant le tribunal de grande instance instance pour demander la résiliation judiciaire du bail et son expulsion sans attendre le délai d’un mois.

Dans cette hypothèse, la résiliation du bail n’est pas automatique et laissée à l’appréciation du Tribunal qui appréciera si la faute du locataire est d’une gravité suffisante pour justifier la résolution du bail et l’expulsion.

Au vu de la situation financière du locataire, le juge pourra décider de lui accorder des délais de paiement s’il estime que sa situation lui permet de régler sa dette. Suite à la décision de justice ordonnant la résiliation du bail et l’expulsion du locataire, le propriétaire doit lui envoyer par huissier un commandement de quitter les lieux.

VI. Procédure judiciaire suite aux loyers impayés et expulsion du locataire.

Le bailleur devra assigner le preneur en référé-expulsion par devant le Président du Tribunal de grande instance en présence d’une clause résolutoire, ou, au fond par devant le Tribunal de grande instance du lieu de situation de l’immeuble en application de l’article R.211-4 du Code de commerce, en l’absence de clause résolutoire.

Cette assignation devra être dénoncée par huissier aux créanciers inscrits sur le fonds de commerce, sous peine d’irrecevabilité de l’action (art. L. 143-2 du C. de comm.). A noter que le jugement ne peut intervenir qu’après un mois écoulé depuis la notification, il est donc conseillé de dénoncer aux créanciers ladite assignation le plus tôt possible et de prendre en compte cette contrainte dans le choix de la date d’audience.

Le Juge des référés rend une Ordonnance aux termes de laquelle :
- soit il constate immédiatement l’acquisition de la clause résolutoire du bail. Dans cette hypothèse, il ordonnera l’expulsion immédiate du locataire et de tous occupants de son chef, et le condamnera également au paiement de l’arriéré locatif, ainsi qu’à une indemnité d’occupation mensuelle provisionnelle, outre aux frais et entiers dépens ;
- soit il suspend les effets de la clause résolutoire en faisant droit à la demande d’octroi de délai de paiement formée par le locataire, dans la limite de deux années en application de l’article 1343-5 du Code civil. Dans cette hypothèse, il condamnera le locataire au paiement de l’arriéré locatif, en plusieurs mensualités égales et consécutives, en sus du loyer courant qui devra être réglé à bonne date.

Le juge prévoira une clause de déchéance du terme selon laquelle à défaut de paiement d’une seule échéance sur l’arriéré ou d’un seul loyer courant à bonne date, l’intégralité des sommes restant dues redeviendront immédiatement exigibles, et le bailleur pourra faire procéder à son expulsion immédiate, ainsi qu’à celle de tous occupants de son chef. Si le locataire se libère dans les conditions fixées par le juge, la clause résolutoire ne joue pas.

En outre, sur le fondement de l’article L 145-41 al. 2 du Code de commerce, si le locataire ne peut pas se rendre ou se faire représenter à l’audience des référés, il peut solliciter auprès du juge des délais de paiement et de suspendre les effets de la clause résolutoire, tant que la résiliation n’est pas constatée ou prononcée par une décision de justice ayant acquis l’autorité de la chose jugée. La demande de délais doit être présentée par le locataire ; elle n’est jamais relevée d’office par le juge.

L’Ordonnance de référé bénéficie de plein droit de l’exécution provisoire, nonobstant appel et sa signification fera courir le délai d’appel de 15 jours pour chacune des parties pour interjeter appel. Ce délai est d’un mois en cas de jugement.
La décision devenue définitive ne pourra être remise en cause ultérieurement.

VII. Déroulement de l’expulsion suite aux loyers impayés.

Un commandement de quitter les lieux devra être signifié à l’occupant après signification de la décision d’expulsion et épuisement des délais de recours et prend effet immédiatement.

Si l’ordonnance accorde des délais de paiement et suspend les effets de la clause résolutoire, il est tout aussi impératif de la signifier. Si le plan d’apurement de la dette n’est pas respecté (il suffit d’un défaut de paiement à bonne date), il y aura déchéance du terme. Sans qu’il soit nécessaire de revenir devant le juge, le bailleur transmettra le dossier à l’huissier aux fins d’exécution et qui procèdera à la signification d’un commandement de quitter les lieux.

L’ordonnance de référé provisoirement exécutoire, rendue et signifiée n’est pas définitive tant qu’elle n’a pas acquis l’autorité de la chose jugée. Ainsi, le locataire pourra saisir le juge de l’exécution du Tribunal de grande instance afin obtenir des délais de paiement (délai de grâce) jusqu’à un an si jusqu’à présent, il ne les avait pas demandés et se maintenir dans les lieux (Art. L 613-1 à L 613-5 du Code de la construction et de l’habitation). L’ordonnance rendue par le JEX peut être frappée d’appel.

Dans le cas où aucun délai n’aurait été accordé, l’huissier se rend sur place en présence de témoins pour faire une première tentative qui se révèle généralement infructueuse. L’huissier dresse alors un procès-verbal de tentative d’expulsion qui est le fondement de son procès-verbal de réquisition de la force publique adressée au préfet.

La préfecture dispose d’un délai de deux mois à compter de cette réquisition pour faire connaître sa réponse. L’absence de réponse à l’issue du délai de deux mois équivaut à un refus.

S’il obtient l’autorisation du préfet, l’huissier retourne sur les lieux en présence d’un serrurier et assisté du concours de la force publique pour procéder à l’expulsion. L’opération est constatée par un procès-verbal d’expulsion.

En cas de refus, le bailleur n’aura comme recours que de mettre en cause la responsabilité de l’Etat.
Après que les locaux aient été libérés de toutes personnes, l’huissier apposera des scellés et dressera un procès-verbal d’expulsion du locataire reprenant l’ensemble des démarches effectuées qui sera signifié à la personne expulsée.

A noter : lorsque des locaux à usage d’habitation sont accessoires au local commercial loué, on y applique les articles L 145-1 et suivant du code de commerce. Lorsque qu’il s’agit de locaux distincts, c’est la procédure d’expulsion des baux d’habitation qu’il convient d’engager. Ainsi, un propriétaire peut être contraint d’engager deux procédures distinctes.

En conclusion : En tout état de cause, le propriétaire bailleur devra agir dans les plus brefs délais car les retards et non paiements des loyers et charges sont bien souvent la conséquence de difficultés financières rencontrées par le preneur dans le cadre de son activité.

Il est important pour le bailleur de se voir obtenir une décision avant l’éventuelle mise sous sauvegarde, ou mise en redressement ou liquidation judiciaire du locataire défaillant. En effet, le jugement ouvrant une procédure collective interrompt ou interdit toute action en justice de la part des créanciers dont la créance est née avant le jugement et tendant à la résolution d’un contrat pour défaut de paiement d’une somme d’argent. Cette règle dite de la suspension des poursuites individuelles s’applique au bailleur, bien que celui-ci dispose d’un privilège.

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Achat d’un fonds de commerce

Acheter un fonds de commerce c’est acquérir un ensemble de biens corporels et incorporels regroupés dans l’objectif d’exploiter une activité.
L’acheteur ne reprend ni les dettes, ni les créances du cédant, sauf si l’acte de vente le prévoit expressément (décision de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 7 juillet 2009, n°05-21322).

Eléments constituant la valeur du fonds de commerce

Les éléments incorporels
– la clientèle,
– les marchés en cours,
– le nom commercial et l’enseigne,
– le droit au bail,
– les brevets, marques, licences, autorisations administratives, etc.

Les éléments corporels
– les matériels et outillages,
– les véhicules,
– le mobilier et les agencements.

Le stock de marchandises neuves et des matières premières entrant dans la fabrication, les créances et la trésorerie n’entrent pas dans la valeur du fonds de commerce.
Le stock est évalué indépendamment et fait l’objet d’un règlement séparé car il est assujetti à la TVA et n’est pas soumis au paiement des droits d’enregistrement.

L’article L1224-1 du code du travail prévoit que les contrats de travail sont transférés avec le fonds vendu. Il est illégal de licencier des salariés avant ou juste après la vente du fonds de commerce.

Evaluation du fonds de commerce

Il existe plusieurs méthodes d’évaluation d’entreprise. Les plus courantes sont :

– l’évaluation en pourcentage du chiffre d’affaires annuel TTC ou HT. Il est possible pour cela de se référer à un barème d’évaluation par profession, le plus connu étant celui édité dans le mémento Francis Lefebvre Evaluation ;

– l’évaluation par référence à l’excédent brut d’exploitation (EBE) ou au résultat net des derniers exercices, méthodes basées sur un critère de rentabilité.

Avant d’évaluer une entreprise il est nécessaire de réaliser un diagnostic approfondi de l’activité, des éléments commerciaux, humains, financiers, techniques, juridique et contractuel ainsi que des investissements réalisés.

L’analyse des résultats du diagnostic d’entreprise met en évidence :
– les points forts, les points faibles et les points rédhibitoires du projet,
– ses potentialités,
– les nouveaux marchés et perspectives d’amélioration,

Le diagnostic permet ainsi de fonder l’évaluation de l’entreprise et l’argumentation qui sera utilisée lors de la négociation de la valeur de l’entreprise.
Ce diagnostic devra être conforté par un audit d’acquisition qui permet au repreneur de négocier certaines garanties et ainsi de se prémunir d’un éventuel risque de décote de la valeur de l’entreprise une fois rachetée.

Coût fiscal de la cession d’un fonds de commerce
Imposition immédiate des bénéfices.

Imposition au titre des plus-values professionnelles .
En savoir plus sur les cas d’exonération de plus-values professionnelles.
Formalités juridiques de l’acquisition d’un fonds de commerce
Location du local commercial
Si le fonds est exploité dans un local commercial loué, le cédant est tenu de signifier par huissier la cession. Si une clause du bail prévoit l’agrément de l’acheteur par le bailleur, il faut la respecter, sous peine d’inopposabilité de la cession au bailleur.

Activité de l’entreprise
Le vendeur est tenu de mettre à disposition du candidat acquéreur :

– les documents comptables se référant aux 3 années précédant la vente ou au temps de sa possession si celle-ci est inférieure à 3 ans,
– un document récapitulant le chiffre d’affaires mensuel réalisé entre la clôture du dernier exercice et le mois précédant l’opération de transmission de l’entreprise.

Les salariés doivent être obligatoirement informés du projet de cession du fonds de commerce au plus tard 2 mois avant la cession.

Acte de vente

Il doit comporter certaines mentions obligatoires :

– l’état des privilèges et nantissements grevant le fonds,
– les chiffres d’affaires et résultats des 3 dernières années,
– les conditions essentielles du bail commercial,
– le nom du précédent vendeur.

Publicité de la cession de l’entreprise

L’acquéreur doit publier un avis de l’acte de vente dans un journal d’annonces légales, ainsi qu’un avis au Bodacc.

Remarques et précautions à prendre dans le cadre d’un projet de reprise d’un fonds de commerce
Solidarité fiscale
L’acquéreur peut être tenu responsable du paiement de l’impôt dû par le cédant, solidairement avec lui, au titre des bénéfices réalisés pendant l’exercice de la cession, et parfois même de l’exercice précédent.
Cette solidarité est plafonnée au montant du prix de cession pour une durée limitée à 5 mois et demi (165 jours) à partir du jour de la déclaration de vente effectuée par le vendeur.

Mise sous séquestre
Compte tenu des recours éventuels des créanciers et de l’administration fiscale, il est vivement conseillé de verser le prix de la cession entre les mains d’un séquestre (notaire ou autres).

Distinction entre fonds de commerce et droit au bail
Ne pas confondre :
– la cession du fonds de commerce qui inclut le bail
– et la cession du bail commercial (indépendant du fonds) qui doit être autorisée par le propriétaire des murs.

Droit de préemption des communes
Les communes peuvent exercer un droit de préemption sur les cessions à titre onéreux de fonds de commerce, de fonds artisanaux ou de baux commerciaux intervenant dans un périmètre qu’elles ont délimité.
Lorsque ce droit de préemption est institué par la commune, toute cession intervenant dans le périmètre de sauvegarde du commerce et de l’artisanat de proximité doit préalablement faire l’objet d’une déclaration en mairie par le cédant.
Il convient donc de se renseigner préalablement sur l’existence d’un périmètre de sauvegarde au sein de la commune dans laquelle pourrait être situé le fonds à reprendre.

Contrats de travail en cours
Le repreneur à l’obligation de reprendre le personnel avec son ancienneté et ses avantages acquis.

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DIVORCE ET DÉMÉNAGEMENT

Lors de la séparation d’un couple, chacun va organiser sa nouvelle vie en fonction de ses contraintes personnelles, familiales et professionnelles et parfois s’éloigner géographiquement. Quelles vont alors être les modalités de résidence de l’enfant ?

Il faut avant tout se rappeler que plusieurs textes fondamentaux consacrent le droit de l’enfant à être élevé par ses deux parents :
– L’article 9.3 de la Convention internationale des droits de l’enfant (CIDE) pose le principe du droit de l’enfant séparé de ses parents d’entretenir régulièrement des relations personnelles et des contacts directs avec chacun d’eux ;
– L’article 18 de cette même convention dispose que « les deux parents ont une responsabilité commune pour ce qui est d’élever l’enfant et d’assurer son développement » ;
– l’article 373-2 du Code civil prévoit, en son 2e alinéa, l’obligation de maintien des relations personnelles des père et mère avec l’enfant.

Il résulte de ces dispositions que l’intérêt théorique d’un enfant de parents séparés est de bénéficier d’un temps parental aussi équilibré que possible.

Voir notre article sur les avantages et inconvénients de la résidence alternée.

Alors, quelle résidence pour l’enfant lorsque les parents sont éloignés géographiquement ?
Organiser une résidence alternée ou même un droit de visite élargi, par exemple, au milieu de semaine, n’est pas envisageable lorsque les parents ne résident pas à proximité. Chacun peut en effet comprendre que l’enfant ne doit pas subir des trajets trop importants, au risque de perturber ses temps de vie et de repos : les avantages que l’enfant pourrait retirer d’un temps parental équilibré seraient alors nettement inférieurs aux lourds inconvénients pouvant résulter des trajets.

Que dit la loi ?
Le législateur s’en remet au juge aux affaires familiales pour apprécier in concreto l’intérêt de l’enfant. Deux dispositions législatives méritent toutefois d’être citées :

En premier lieu, le Code civil prévoit que le juge, lorsqu’il se prononce sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale, prend notamment en considération la pratique que les parents avaient précédemment suivie ou les accords qu’ils avaient pu antérieurement conclure [1].

En deuxième lieu, la loi du 4 mars 2002 relative à l’autorité parentale a ajouté, à l’article 372-2 précité, un troisième alinéa ainsi rédigé :

« Tout changement de résidence de l’un des parents, dès lors qu’il modifie les modalités d’exercice de l’autorité parentale, doit faire l’objet d’une information préalable et en temps utile de l’autre parent. En cas de désaccord, le parent le plus diligent saisit le juge aux affaires familiales qui statue selon ce qu’exige l’intérêt de l’enfant. Le juge répartit les frais de déplacement et ajuste en conséquence le montant de la contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfant ».

Que peut on en conclure ?
– Aucune règle ni aucun principe n’imposent aux parents séparés de garantir une proximité géographique minimale de leurs domiciles ;
– Le droit d’un parent à déménager est total en vertu de la liberté, constitutionnellement protégée, d’aller et venir ;
– Il appartient au juge, en cas de déménagement d’un parent, d’en tirer les conséquences sur la résidence de l’enfant. S’il aura tendance à privilégier « le parent qui ne part pas » afin de préserver la stabilité des repères et de l’environnement de l’enfant, de multiples facteurs sont susceptibles d’infléchir sa décision, qu’il s’agisse de l’âge de l’enfant, du fait qu’il ait ou non des frères et sœurs, qu’il soit épanoui dans sa scolarité, du projet professionnel du parent qui s’éloigne, des liens que l’enfant entretient avec le parent « sédentaire », du cadre sécurisant que ce dernier offre à l’enfant… Le juge opère ainsi implicitement un contrôle de proportionnalité, dans l’intérêt de l’enfant, par lequel il examine si le transfert de résidence est suffisamment justifié au regard des contraintes qu’il fait peser sur l’enfant et des conséquences psychologiques sur son équilibre.

Quelques exemples au regard de la jurisprudence :
Le cas légèrement majoritaire est celui où le juge « sanctionne » le parent qui projette de déménager, en particulier lorsque cette démarche apparaît fondée sur des convenances personnelles, voire motivée par le désir de mettre fin à une résidence alternée ou de faire obstacle à la mise en œuvre du droit de visite et d’hébergement de l’autre parent. Dans ces hypothèses, la résidence pourra être transférée au domicile du parent qui ne s’éloigne pas afin de ne pas imposer à l’enfant une rupture trop brutale dans ses conditions de vie.

A l’inverse, lorsque les juges estiment que le déménagement d’un parent est fondé, non sur la volonté de refuser à l’enfant le maintien du lien affectif qu’il entretient avec l’autre parent, mais sur le désir d’offrir à l’enfant une qualité de vie meilleure, ils pourront ordonner le transfert de résidence de l’enfant au domicile du parent qui s’éloigne. Cette qualité de vie devra toutefois être démontrée par un projet professionnel sérieux, par des capacités d’hébergement plus confortables pour l’enfant et/ou par des racines familiales propres à assurer à l’enfant stabilité et sécurité. Lorsqu’il fait droit à la demande du parent qui déménage, le juge aura tendance à accorder, dans l’intérêt de l’enfant, un droit de visite et d’hébergement (DVH) élargi à l’autre parent, si ce dernier en formule la demande naturellement. Il pourra, par exemple, s’exercer par l’attribution au parent, qui n’aura pas la résidence principale de l’enfant, d’un temps de vacances avec celui-ci plus important.

Dans ce domaine, l’office du juge familial se révèle particulièrement complexe.

Une étude publiée en 2016 a d’ailleurs montré combien les pratiques en la matière ont tendance à varier d’un juge à l’autre, en fonction de leur sensibilité.

Ces différences d’approche, qui nourrissent la crainte d’un aléa judiciaire, renforce la nécessité de recourir aux modes amiables de règlement des différends (MARD). Parce que chaque famille est unique, chaque solution doit l’être également pour choisir, ensemble, ce qui sera tant bénéfique à l’enfant qu’à chacun des ex-conjoints. L’aide de professionnels permet bien souvent d’apaiser les conflits familiaux ou, a minima, d’éviter leur aggravation.

Avec un objectif essentiel : préserver l’enfant et lui éviter des dégâts psychologiques, parfois irréversibles, mais également que chacun puisse vivre sereinement sa nouvelle vie à construire.

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COVID-19 et force majeure : et les contrats privés

L’épidémie de COVID-19, cas de force majeure en droit public justifie-t-elle la suspension ou la résolution d’un contrat de droit privé ?

Le 28 février, le Ministre de l’Economie annonçait que l’épidémie de COVID-19 devait être considérée comme « un cas de force majeure pour les entreprises, salariés et employeurs » pour les contrats de marchés publics passés avec l’État permettant de les suspendre ou y mettre fin.

Dans cette lignée, la Cour d’appel de Colmar a déjà reconnu la force majeure sur ce fondement dans le cadre d’une rétention administrative (CA Colmar, 6e ch., 12 mars 2020, n° 20/01098) et l’Ordonnance n°2020-326 du 25 mars 2020 permet, « du fait de la situation actuelle constituant la force majeure », de ne pas mettre en jeu la responsabilité pécuniaire des comptables publics.

Cette position affirmée en droit public est-elle transposable aux contrats conclus entre personnes privées ?

On mettra ici de côté les contrats prévoyant expressément, par dérogation, qu’une partie doit exécuter ses engagements malgré un cas de force majeure (art 1351 du Code civil).

Aux termes de l’article 1218 du Code civil, la force majeure est caractérisée lorsqu’un événement empêche l’exécution des obligations alors qu’il remplit 3 conditions cumulatives :

• il échappe au contrôle des parties (l’extériorité)
• il ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat (l’imprévisibilité)
• ses effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées (l’irrésistibilité)

Si, s’agissant du COVID-19, l’extériorité semble acquise, l’imprévisibilité et l’irrésistibilité doivent être étudiées au cas par cas dès lors que l’épidémie de COVID-19 n’est pas devenue imprévisible soudainement pour les personnes privées françaises.

En effet, la situation chinoise était connue depuis décembre 2019 et l’OMS a donné l’alerte dès le 30 janvier 2020 même si l’Etat français a déclaré l’état d’urgence le 24 mars 2020.

Tout dépend alors, pour chacun des contrats concernés, notamment de ses conditions de conclusion (la date de signature, mais également le début des pourparlers), du type d’obligations souscrites, de la prévisibilité de l’impact de l’épidémie sur leur réalisation, de la réactivité et des mesures prises par les parties pour adapter l’exécution de chacune des obligations.

En outre, si l’inexécution due à la force majeure empêchera toute pénalité en vertu de l’article 1231-1 du Code civil, la force majeure ne permettra la résolution d’un contrat que si l’empêchement a engendré un retard trop important, voire définitif (la résolution est dans ce dernier cas de plein droit).

L’épidémie de COVID-19 ne peut donc nullement être considérée par principe comme un cas de force majeure s’agissant des contrats conclus entre personnes privées ; il s’agira d’étudier la situation au cas par cas pour lui appliquer ou non les effets de la force majeure, avec les oppositions qui risqueront de s’élever.

En revanche, les conditions de ces contrats, devenues déséquilibrées à raison de l’épidémie de COVID-19 et ses conséquences, pourraient être renégociées en application de la théorie de l’imprévision codifiée depuis fin 2016 à l’article 1195 du Code civil s’il est caractérisé :

• un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat
• qui rend l’exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n’avait pas accepté d’en assumer le risque.

La partie victime de ce changement peut demander à son cocontractant une renégociation du contrat (avec poursuite de son exécution pendant les négociations), lequel est libre d’accéder ou non à cette demande.

En cas d’acceptation, la renégociation devra être effectuée de bonne foi (art 1104 du Code civil).

En cas de refus ou d’échec de la renégociation, les parties peuvent solliciter du juge qu’il adapte le contrat aux circonstances (sur demande conjointe ou unilatérale), voire qu’il mette fin au contrat (sur demande unilatérale), prenant alors le risque de subir l’intervention d‘un tiers dans l’équilibre de leurs accords.

Une renégociation amiable est donc vivement conseillée pour permettre aux parties d’adapter leurs obligations afin de conserver ensemble la maîtrise de leur équilibre en l’état des circonstances particulières générées par l’épidémie de COVID-19.

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DISSOLUTION – LIQUIDATION D’UNE SOCIETE

Plusieurs événements dans la vie d’une Société peuvent conduire à décider de cesser son activité : départ à la retraite du dirigeant, arrivée du terme prévu dans les statuts, vente du fonds de commerce ou artisanal, mésentente entre les associés, changement de projet du dirigeant…

Dans de telles conditions, après avoir réalisé des formalités pour créer ladite Société, il faut désormais s’attacher à la faire « disparaître ».

Cette opération se réalise en deux étapes :

la dissolution anticipée
la clôture de liquidation
1ère étape : Dissolution anticipée
Cette opération irréversible permettra de prononcer la dissolution de la Société et parfois, la cessation d’activité ou la poursuite de l’activité mais uniquement afin d’achever les « chantiers en cours ».

Cette décision est prise par la collectivité des associés réunie en Assemblée Générale Extraordinaire dont le quorum et la majorité sont déterminés dans les statuts.

Elle s’accompagnera de la nomination d’un liquidateur amiable qui peut être le dirigeant. Ce dernier sera chargé de procéder au recouvrement des créances dues à la Société et au paiement de dettes diverses.

Cette période peut durer au maximum deux années. Attention, si à l’issu de ce délai, les opérations de liquidation n’ont pas été réalisées, le Greffier peut procéder, après en avoir informé la Société par lettre recommandée avec demande d’avis de réception adressée à son siège social ou au siège de la liquidation, à la radiation d’office.

Une fois, les actifs de la Société « vendus », les créances recouvertes et les dettes soldées, il est procédé aux opérations de clôture de liquidation.

2ème étape : La clôture de liquidation
Une fois les opérations décrites ci-dessus achevées, le Cabinet Comptable établit les comptes de liquidation. Ces comptes peuvent faire apparaître soit un mali soit un boni de liquidation.

On s’attachera donc dans un premier temps, à définir le boni ou mali de liquidation puis à décrire la façon dont on détermine le boni de liquidation et enfin, à détailler la fiscalité applicable à ce boni.
Définition du Boni ou Mali de liquidation :

Lorsque les comptes de liquidation établis par le Cabinet Comptable du client, font ressortir un actif net comptable positif, cela signifie que les associés pourront prétendre à percevoir cet actif. Pour autant, on ne parle pas encore de boni de liquidation. Toutefois, dans cette situation et à partir du moment où les associés se partagent une partie de l’actif, un droit de partage doit être acquitté auprès de l’Administration fiscale (en 2018, il est fixé à 2.5% de l’actif net comptable), droit venant en diminution des sommes versées aux associés.

Le boni de liquidation en tant que tel est ce qu’il reste aux associés après remboursement des comptes courants associés ouverts en leur nom au sein de la Société et remboursement de leur participation au capital social (apport effectué lors de la création de la Société ou acquisition de titres en cours de vie sociale). Ainsi il peut être différent en fonction de chaque associé.

Le mali de liquidation, quant à lui, signifie que la Société ne dispose pas de disponibilité suffisante pour apurer ses dettes et par conséquent, que chaque associé devra « participer » au règlement desdites dettes proportionnellement au nombre de parts qu’il détient dans la Société. Toutefois, l’un des associés ou le dirigeant peut décider d’assumer seul ledit passif.

Détermination du Boni de liquidation :

Il est ici rappelé que seul sera fiscalisé au nom personnel de chaque associé le boni de liquidation c’est-à-dire que la somme réellement perçue par chaque associé, déduction faite de son apport réel effectué soit lors de la création de la Société soit de l’acquisition des titres.

Chaque associé a également droit au remboursement de son compte courant ouvert à son nom dans les livres de la Société sans fiscalité puisque ce sont des sommes qui ont été « prêtées » à la Société par les associés.

Ainsi, le calcul du boni de liquidation peut s’avérer assez complexe, il est donc conseillé de faire appel à un avocat afin d’éviter « les erreurs » qui pourraient avoir des conséquences fiscales ou entre associés non négligeables.

Fiscalité du Boni de liquidation :

La fiscalité applicable au boni de liquidation est celle applicable aux distributions de dividendes.

Depuis le 1er Janvier 2018, les revenus distribués à des personnes physiques font désormais l’objet d’un prélèvement forfaitaire unique de 30%(PFU) consistant en une imposition sur le revenu à taux forfaitaire unique de 12.8% auquel s’ajoutent les prélèvements sociaux de 17.2%.

Par dérogation à l’application du prélèvement forfaitaire unique, les revenus mobiliers peuvent, sur option expresse et irrévocable du contribuable être soumis au barème progressif de l’impôt sur le revenu après un abattement de 40%. Cette option doit porter sur l’ensemble des revenus, gains nets, profits et créances entrant dans le champ d’application du PFU. Elle est exercée chaque année lors du dépôt de la déclaration de revenus et au plus tard, avant la date limite de déclaration.

Il est par ailleurs rappelé que pour les dirigeants de SARL ayant le statut TNS dans la Société que depuis le 1er Janvier 2013, les dividendes ou revenus assimilés perçus par eux-mêmes, leur conjoint ou le partenaire auquel ils sont liés par un pacte civil de solidarité ou leurs enfants mineurs non émancipés, sont assujettis :

à prélèvements sociaux pour la fraction des dividendes ou revenus assimilés qui n’excède pas une somme égale à 10 % du montant du capital social majoré des primes d’émission et du solde moyen annuel de leur compte courant,
à cotisations et contributions sociales TNS sur la fraction des dividendes ou revenus assimilés qui excède une somme égale à 10 % du montant du capital social majoré des primes d’émission et du solde moyen annuel de leur compte courant.

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LA REPRISE D’UNE ENTREPRISE EN REDRESSEMENT JUDICIAIRE

1. Une proposition de reprise doit répondre aux trois objectifs fixés à l’article L 621-83 du code de commerce :

le maintien de tout ou partie des activités de l’entreprise le maintien de tout ou partie des emplois qui y sont attachés et l’apurement du passif

2. Le candidat repreneur doit être un tiers.

C’est pourquoi l’auteur de l’offre ne peut être ni le dirigeant personne physique de l’entreprise en redressement judiciaire, ni les dirigeants de la personne morale, ni leurs parents, grands-parents, enfants, petits-enfants, frères et soeurs et leurs alliés, qu’ils agissent directement ou par personne interposée. sous peine d’encourir des peines d’emprisonnement et d’amende, la nullité de l’acquisition, et d’avoir à payer des dommages-intérêts. Le tribunal opère un contrôle et exige en conséquence une attestation selon laquelle le candidat ne tombe pas sous le coup de ces incapacités.Pour permettre au Tribunal de vérifier que la proposition de reprise n’émane pas d’un repreneur incapable de soutenir une offre conforme aux objectifs de la loi, le candidat repreneur doit également lui remettre :

une note de présentation du repreneur, y joindre un extrait Kbis de moins de trois mois, les trois derniers bilans;
en cas de création d’une nouvelle société, les bilans du principal associé, l’indication du capital social initial de la société créée, des fonds propres qui seront mobilisés pour financer le projet de reprise. Cette société devra comporter au plus tard le jour de la Chambre du Conseil examinant votre offre une raison sociale figurant au minimum dans un exemplaire des statuts à l’état de projet.

Toute faculté de substitution de l’auteur de l’offre est en principe exclue. Elle n’est exceptionnellement envisageable que dans des cas motivés, exclusivement au bénéfice d’une personne morale dénommée, et dont le candidat repreneur retenu par le Tribunal doit rester garant pour la bonne exécution du plan, tant sur le plan social que financier.

3. Son contenu doit comprendre toutes les indications prévues par l’article L 621- 85 du code de commerce :

des prévisions économiques (compte de résultat prévisionnel) et de financement (trésorerie prévisionnelle et plan de financement) de l’activité future,

le prix de cession et ses modalités de règlement. Ce tribunal vous demandera aux candidats repreneurs de lui remettre en chambre du conseil une attestation de sincérité du prix . Le prix de cession s’entend HT et hors droits d’enregistrement ou frais de mainlevée des sûretés. Il est ventilé en éléments corporels et incorporels et tient compte de la reprise éventuelle de la charge des sûretés (art. L621-96 du code de commerce), comme l’explique la fin de cette notice.la date de réalisation de la cession. Compte tenu de la durée nécessaire à la rédaction et à la signature des actes de cession (2 mois environ),et l’administrateur ayant la charge de passer les actes nécessaires à la mise en œuvre du plan (art. L 621-89 du code de commerce), dans l’attente de l’accomplissement de ces actes, ce dernier peut, sous sa responsabilité, confier au cessionnaire la gestion de l’entreprise cédée ou préférer la conclusion d’un contrat de location- gérance moyennant une redevance à définir.

A noter que le plan de cession peut inclure une période de location-gérance (art. L 621-62 du code de commerce) de tout ou partie du fonds de commerce, en ce cas, le contrat comporte l’engagement d’acquérir dans un délai maximum de deux ans.
Attention : si cet engagement n’est pas respecter dans les conditions et délais fixés dans le plan, le locataire- gérant peut voir sa responsabilité recherchée et se trouver sanctionné par l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire, même s’il n’est pas en cessation des paiements (art. L 621-101 du code de commerce) le niveau et les perspectives d’emploi justifiés par l’activité considérée. Il faut préciser la liste des postes concernés par votre offre de reprise et non une liste nominative.

A noter que, selon la jurisprudence, le repreneur doit reprendre les salariés protégés dont le licenciement n’est pas autorisé par l’autorité administrative compétente, quelles que soient les dispositions de son offre ou celles du jugement arrêtant le plan de cession. les garanties souscrites en vue d’assurer l’exécution de l’offre. L’offre doit être obligatoirement assortie d’une garantie bancaire, que le repreneur se propose de payer comptant (chèque de banque à hauteur du prix de cession, le paiement n’intervenant que le jour de la signature de l’acte de cession), ou qu’il envisage d’éventuelles modalités de règlement dans le temps (caution à première demande renonçant au bénéfice de discussion et de division). des prévisions de cession d’actifs au cours des deux années suivant la cession. les indications complémentaires que peut demander le juge-commissaire (art L 621-85 du code de commerce)

(art. . L 621-92 du code de commerce) ;

4. Le délai de remise de votre offre est fixé par l’administrateur (art. . L 621-85 du code de commerce) :

Les offres déposée après la date butoir sont irrecevables.
Le repreneur est lié par son offre jusqu’à la décision du tribunal si celle-ci intervient dans le délai maximum d’un mois après le dépôt du rapport de l’administrateur (art. L 621-57 du code de commerce).
Ce dernier doit déposer un rapport dans lequel il analyse les offres qui y sont annexées, au moins 15 jours avant la date d’audience au cours de laquelle le tribunal l’examine, ( sauf accord entre le débiteur, le représentant des salariés, le représentant des créanciers et les contrôleurs) (art. L 621-83 du code de commerce ).
Les candidats repreneurs sont convoqués par le greffe de ce tribunal en chambre du conseil 15 jours minimum après le dépôt du rapport de l’administrateur.
S’il y a des offres concurrentes, l’administrateur informera les candidats à la reprise après le dépôt de son rapport au greffe et avant la chambre du conseil, du montant du prix des offres en compétition.
Les candidats repreneurs peuvent améliorer votre offre à la condition expresse que l’administrateur puisse en informer le tribunal deux jours ouvrés avant la date d’audience d’examen de ces offres.
En cas de renvoi de l’affaire à une audience ultérieure, le tribunal fixe un nouveau délai à l’attention de tous les candidats pour la présentation de nouvelles offres ou l’amélioration des offres préalablement déposées (art. L 621-85 du code de commerce).

Attention : outre les engagements souscrits, le tribunal peut valablement :

imposer au repreneur :
de ne pas aliéner, pour une durée qu’il fixe, tout ou partie des biens qui ont été cédés

la transmission de la charge d’une sûreté (hypothèque, nantissement, privilège) qui garantit le paiement d’un crédit qui a servi à financer le bien sur lequel elle porte et qui a été cédé.

Le repreneur retenu par le Tribunal devra donc payer au créancier les échéances convenues, à compter du transfert de la propriété, ou de la jouissance du bien en cas de location-gérance, sous réserve des délais de paiement que le tribunal peut imposer (art L 621-96 du code de commerce ).
imposer aux cocontractants :

la cession des contrats de crédit-bail, de location et fournitures de biens ou de services nécessaires au maintien de l’activité.

Ces contrats doivent alors être exécuter aux conditions en vigueur au jour de l’ouverture de la procédure, malgré toute clause contraire, sous réserve des délais de paiement que le tribunal peut imposer (art. L 621-88 du code de commerce).

Pour complément d’information, nous vous invitons à prendre contact directement avec l’administrateur judiciaire de l’entreprise que vous envisagez de reprendre.
Il lui appartient de mettre à votre disposition, notamment :

les bilans et les comptes de résultat des derniers exercices de l’entreprise à reprendre, le résultat de la période d’observation,

la liste actualisée du personnel après licenciement,
le bilan social dressé le cas échéant ,
la liste des contrats indispensables à la poursuite de l’activité,
la liste des contrats soumis aux dispositions de l’article L 621-96 du code de commerce

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Comment déterminer la valeur du fonds de commerce ?

La fixation du prix du fonds de commerce résulte d’un accord négocié entre le vendeur et l’acheteur basé sur la valeur du fonds de commerce estimée en prenant en compte le montant de chacun des éléments d’exploitation.

L’estimation des actifs incorporels

Ces actifs comprennent la clientèle, le droit au bail, le nom commercial, l’enseigne, les brevets et marques de fabrique, etc.

La clientèle

Il existe plusieurs méthodes pour évaluer la clientèle. Il est d’usage que chacune des parties choisisse une méthode favorable à ses intérêts, la fixation du prix définitif résultant alors de la négociation.
Remarque : l’absence de cession de clientèle disqualifie la cession du fonds de commerce en simple cession d’éléments d’exploitation (cession du bail).

L’évaluation par le chiffre d’affaires

Le chiffre d’affaires retenu est, en principe, celui correspondant aux recettes TVA incluses. Cette méthode consiste à dégager une moyenne sur la base des trois dernières années d’exploitation et d’appliquer à celle-ci un coefficient variant suivant la nature du commerce et de ses particularités (ce coefficient est déterminé à l’aide de barèmes d’évaluation par profession).

L’évaluation par le bénéfice reconstitué

Le bénéfice réel est reconstitué à partir du bénéfice déclaré fiscalement et auquel on ajoute des éléments déductibles en comptabilité, comme la rémunération du dirigeant et les charges sociales, les amortissements, les intérêts et agios d’emprunts. Puis on multiplie ce résultat par un coefficient variant entre trois et quatre et demi selon la localisation et la nature du fonds à vendre.

Remarques :

• les pourcentages et les coefficients évoqués ci-dessus correspondent à une observation des pratiques du marché. Ils oscillent en fonction de la nature du fonds objet de l’évaluation. Les barèmes les plus élevés s’appliquent aux fonds localisés dans les zones attractives ou dont les locaux sont spacieux et en bon état et, à l’inverse, les barèmes les plus bas aux fonds localisés dans une rue peu commerçante ou dont les locaux sont en mauvais état ;

• les barèmes étant attribués par la profession, nous vous invitons à prendre contact avec votre fédération professionnelle ou avec un expert agrée auprès des tribunaux.

Le droit au bail

Pour estimer le droit au bail, on soustrait le montant du loyer payé à la valeur locative de marché pour le local en question. Ce résultat est ensuite multiplié par un coefficient d’emplacement qui peut varier entre 1 et 12 (ce dernier chiffre peut être utilisé par exemple pour un local donnant sur l’avenue des Champs Elysées).

Remarque : en tout état de cause la valeur minimum du fonds de commerce doit correspondre à la valeur du bail.

Les autres éléments incorporels

Le nom commercial et l’enseigne, éléments du fonds de commerce, sont en principe estimés avec ce dernier qu’ils permettent de caractériser. Les brevets et marques de fabrique font l’objet d’une évaluation distincte dans la mesure où la comptabilité de l’entreprise permet de la déterminer.

Les marques et brevets peuvent être évalués par les méthodes suivantes :

  • le cumul des frais de recherche s’ils ne sont pas exploités ;
  • la capitalisation des bénéfices qu’ils suscitent ;
  • la capitalisation des redevances de licences au cas où la marque ou le brevet ont été exploités. L’estimation des actifs corporels Il faut distinguer la valeur des actifs corporels immobilisés (matériel, outillage) ou circulants (marchandise). Les actifs immobilisés L’estimation du matériel ou de l’outillage se réalise alors sur la valeur nette comptable. Si cette dernière est nulle ou insignifiante par rapport au bon état des actifs en cause, il faut prendre en compte leur valeur vénale, déterminée par le marché (par exemple, l’argus pour les automobiles). Les actifs circulants Le stock de marchandises devra aussi faire l’objet d’une estimation distincte. Celle-ci devra tenir compte de l’importance et de la vitesse de rotation du stock (écoulement des marchandises). Ainsi, les marchandises qui sont en stock depuis un certain temps se voient appliquées une décote dont le taux est fixé suivant la nature de la marchandise et la durée de stockage. Il est recommandé de s’assurer que l’importance du stock de marchandises correspond à une

quantité normale compte tenu de l’activité de l’exploitant. À défaut, une décote devra être pratiquée si l’écoulement des marchandises s’avère difficile.

Les limites de l’évaluation

Pour évaluer un fonds de commerce, le repreneur devra également s’attacher à bien connaître l’entreprise, sa clientèle, ses produits et son environnement.
Par exemple, l’ouverture prochaine d’un supermarché risque de remettre en question la compétivité d’un commerce d’épicerie. De même, des travaux dans une rue où est situé un restaurant à vendre des travaux sont susceptibles d’entraîner un manque à gagner. Le repreneur devra s’informer auprès des services d’urbanisme des mairies pour savoir des permis de construire ont été déposés pour des immeubles situés dans la rue ou le quartier où est situé le local à vendre.

Par ailleurs, il faut se rappeler que le prix retenu par les parties pour l’acquisition du fonds de commerce ne sera pas forcément égal à sa valeur estimée.

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Cession de fonds de commerce – Assistance par un conseil

La cession ou l’acquisition d’un fonds de commerce est une opération aux enjeux juridiques et économiques complexes. L’accompagnement d’un conseil permettra  au cédant et à l’acquéreur d’un fonds de commerce d’en mesurer les risques, d’assurer la sécurité et la réussite de l’opération de cession.
Le conseil assure étape par étape, la sécurité et l’efficacité de l’opération de cession de fonds de commerce.

1. La période de négociation et la détermination du prix de cession du fonds de commerce sont facilitées et sécurisées par l’intervention du conseil.

La cession d’un fonds de commerce s’analyse comme la vente d’un ensemble d’actifs qui composent le fonds. Ainsi, la valeur du fonds de commerce ne repose pas uniquement sur le volume de chiffre d’affaires ou le résultat des derniers exercices mais aussi sur la consistance des actifs cédés.

Il est donc indispensable que le conseil procède à un audit préalable des actifs dont la transmission est envisagée. Les résultats de l’audit serviront tant au cédant qu’à l’acquéreur dans la négociation et la détermination du prix de cession définitif du fonds de commerce.

Il va notamment s’assurer que le cédant du fonds de commerce est bien titulaire de l’ensemble des droits de propriété intellectuelle se rapportant aux actifs immatériels qui vont être cédés :

  • La marque exploitée a-t-elle bien été déposée et protégée ? Appartient-elle au cédant ?
  • Le cédant est-il propriétaire du nom de domaine exploité, ainsi que du contenu et de la structure informatique de son site internet ?
  • L’enseigne, le nom de domaine et la marque portent-ils atteinte à des droits appartenant à des tiers ?
  • Le cédant est-il propriétaire de la licence IV ?

Le conseil va vérifier la consistance du droit au bail et analyser l’ensemble des clauses du contrat pour vérifier que celles-ci ne soient pas incompatibles avec la finalité de l’opération de reprise du fonds de commerce envisagée.

En présence de salariés, les contrats de travail étant automatiquement transmis avec le fonds de commerce, le conseil vérifiera également que les dispositions du droit du travail ont été respectées.

Il vérifiera aussi si le cédant à la libre disposition de son fonds de commerce.

2. Le conseil assiste les parties pour procéder aux formalités préalables obligatoires à la cession du fonds de commerce.

L’opération de cession de fonds de commerce est très réglementée et certaines formalités préalables doivent notamment être accomplies avant la réalisation de l’opération.

Ce professionnel du droit va notamment vérifier si la cession du fonds de commerce est concernée par un droit de préemption commercial ou urbain, et procéder à la purge du droit le cas échéant.

En présence de salariés, l’avocat va également assister le cédant pour procéder à l’information légale des salariés et recueillir les éventuelles offres d’achat.

Enfin, il va vérifier si le contrat de bail impose une procédure d’information à respecter pour rendre la cession du fonds de commerce opposable au bailleur.

3.  Le conseil sécurise la rédaction des actes de cession du fonds de commerce conformément aux intérêts des parties.

L’avocat assure le respect du formalisme des actes de cession de fonds de commerce imposé par la loi.

Il propose et rédige des clauses conformes au droit des contrats et à la jurisprudence, destinées à renforcer l’efficacité de l’opération (clause de non concurrence, de non-sollicitation du personnel, assistance de l’acquéreur et présentation à la clientèle…) et en assure le suivi (conditions suspensives, lien avec les banques….)

4. Le conseil assure la mission de séquestre du prix de cession du fonds de commerce de manière très sécurisée.

Contrairement à une opération de cession de titres de société, la loi prévoit des mesures spécifiques de protection en faveur des créanciers du cédant d’un fonds de commerce.

Ainsi, la cession du fonds de commerce fait l’objet de mesures de publicités légales et les créanciers bénéficient d’un droit d’opposition sur le prix de vente (trois mois pour l’administration fiscale, dix jours pour les autres créanciers) durant lequel l’acquéreur est tenu solidairement des dettes à concurrence du prix de cession.

Afin de respecter cette période d’indisponibilité du prix, le conseil peut être mandaté pour assurer la mission de séquestre du prix de vente. Les fonds sont alors déposés sur le compte CARPA et ne pourront être retirés qu’avec l’accord du client. La sécurité de la mission de séquestre est garantie.

Enfin, ce spécialiste du droit assure également la réception et le règlement des oppositions.

5. Le conseil est soumis au secret professionnel et permet le respect absolue du secret des affaires.

La loi et la déontologie de l’avocat lui impose le stricte respect du secret professionnel.

La confidentialité de l’opération de cession du fonds de commerce est ainsi garantie.

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