L’épidémie de COVID-19, cas de force majeure en droit public justifie-t-elle la suspension ou la résolution d’un contrat de droit privé ?

Le 28 février, le Ministre de l’Economie annonçait que l’épidémie de COVID-19 devait être considérée comme « un cas de force majeure pour les entreprises, salariés et employeurs » pour les contrats de marchés publics passés avec l’État permettant de les suspendre ou y mettre fin.

Dans cette lignée, la Cour d’appel de Colmar a déjà reconnu la force majeure sur ce fondement dans le cadre d’une rétention administrative (CA Colmar, 6e ch., 12 mars 2020, n° 20/01098) et l’Ordonnance n°2020-326 du 25 mars 2020 permet, « du fait de la situation actuelle constituant la force majeure », de ne pas mettre en jeu la responsabilité pécuniaire des comptables publics.

Cette position affirmée en droit public est-elle transposable aux contrats conclus entre personnes privées ?

On mettra ici de côté les contrats prévoyant expressément, par dérogation, qu’une partie doit exécuter ses engagements malgré un cas de force majeure (art 1351 du Code civil).

Aux termes de l’article 1218 du Code civil, la force majeure est caractérisée lorsqu’un événement empêche l’exécution des obligations alors qu’il remplit 3 conditions cumulatives :

• il échappe au contrôle des parties (l’extériorité)
• il ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat (l’imprévisibilité)
• ses effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées (l’irrésistibilité)

Si, s’agissant du COVID-19, l’extériorité semble acquise, l’imprévisibilité et l’irrésistibilité doivent être étudiées au cas par cas dès lors que l’épidémie de COVID-19 n’est pas devenue imprévisible soudainement pour les personnes privées françaises.

En effet, la situation chinoise était connue depuis décembre 2019 et l’OMS a donné l’alerte dès le 30 janvier 2020 même si l’Etat français a déclaré l’état d’urgence le 24 mars 2020.

Tout dépend alors, pour chacun des contrats concernés, notamment de ses conditions de conclusion (la date de signature, mais également le début des pourparlers), du type d’obligations souscrites, de la prévisibilité de l’impact de l’épidémie sur leur réalisation, de la réactivité et des mesures prises par les parties pour adapter l’exécution de chacune des obligations.

En outre, si l’inexécution due à la force majeure empêchera toute pénalité en vertu de l’article 1231-1 du Code civil, la force majeure ne permettra la résolution d’un contrat que si l’empêchement a engendré un retard trop important, voire définitif (la résolution est dans ce dernier cas de plein droit).

L’épidémie de COVID-19 ne peut donc nullement être considérée par principe comme un cas de force majeure s’agissant des contrats conclus entre personnes privées ; il s’agira d’étudier la situation au cas par cas pour lui appliquer ou non les effets de la force majeure, avec les oppositions qui risqueront de s’élever.

En revanche, les conditions de ces contrats, devenues déséquilibrées à raison de l’épidémie de COVID-19 et ses conséquences, pourraient être renégociées en application de la théorie de l’imprévision codifiée depuis fin 2016 à l’article 1195 du Code civil s’il est caractérisé :

• un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat
• qui rend l’exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n’avait pas accepté d’en assumer le risque.

La partie victime de ce changement peut demander à son cocontractant une renégociation du contrat (avec poursuite de son exécution pendant les négociations), lequel est libre d’accéder ou non à cette demande.

En cas d’acceptation, la renégociation devra être effectuée de bonne foi (art 1104 du Code civil).

En cas de refus ou d’échec de la renégociation, les parties peuvent solliciter du juge qu’il adapte le contrat aux circonstances (sur demande conjointe ou unilatérale), voire qu’il mette fin au contrat (sur demande unilatérale), prenant alors le risque de subir l’intervention d‘un tiers dans l’équilibre de leurs accords.

Une renégociation amiable est donc vivement conseillée pour permettre aux parties d’adapter leurs obligations afin de conserver ensemble la maîtrise de leur équilibre en l’état des circonstances particulières générées par l’épidémie de COVID-19.

Plusieurs événements dans la vie d’une Société peuvent conduire à décider de cesser son activité : départ à la retraite du dirigeant, arrivée du terme prévu dans les statuts, vente du fonds de commerce ou artisanal, mésentente entre les associés, changement de projet du dirigeant…

Dans de telles conditions, après avoir réalisé des formalités pour créer ladite Société, il faut désormais s’attacher à la faire « disparaître ».

Cette opération se réalise en deux étapes :

la dissolution anticipée
la clôture de liquidation
1ère étape : Dissolution anticipée
Cette opération irréversible permettra de prononcer la dissolution de la Société et parfois, la cessation d’activité ou la poursuite de l’activité mais uniquement afin d’achever les « chantiers en cours ».

Cette décision est prise par la collectivité des associés réunie en Assemblée Générale Extraordinaire dont le quorum et la majorité sont déterminés dans les statuts.

Elle s’accompagnera de la nomination d’un liquidateur amiable qui peut être le dirigeant. Ce dernier sera chargé de procéder au recouvrement des créances dues à la Société et au paiement de dettes diverses.

Cette période peut durer au maximum deux années. Attention, si à l’issu de ce délai, les opérations de liquidation n’ont pas été réalisées, le Greffier peut procéder, après en avoir informé la Société par lettre recommandée avec demande d’avis de réception adressée à son siège social ou au siège de la liquidation, à la radiation d’office.

Une fois, les actifs de la Société « vendus », les créances recouvertes et les dettes soldées, il est procédé aux opérations de clôture de liquidation.

2ème étape : La clôture de liquidation
Une fois les opérations décrites ci-dessus achevées, le Cabinet Comptable établit les comptes de liquidation. Ces comptes peuvent faire apparaître soit un mali soit un boni de liquidation.

On s’attachera donc dans un premier temps, à définir le boni ou mali de liquidation puis à décrire la façon dont on détermine le boni de liquidation et enfin, à détailler la fiscalité applicable à ce boni.
Définition du Boni ou Mali de liquidation :

Lorsque les comptes de liquidation établis par le Cabinet Comptable du client, font ressortir un actif net comptable positif, cela signifie que les associés pourront prétendre à percevoir cet actif. Pour autant, on ne parle pas encore de boni de liquidation. Toutefois, dans cette situation et à partir du moment où les associés se partagent une partie de l’actif, un droit de partage doit être acquitté auprès de l’Administration fiscale (en 2018, il est fixé à 2.5% de l’actif net comptable), droit venant en diminution des sommes versées aux associés.

Le boni de liquidation en tant que tel est ce qu’il reste aux associés après remboursement des comptes courants associés ouverts en leur nom au sein de la Société et remboursement de leur participation au capital social (apport effectué lors de la création de la Société ou acquisition de titres en cours de vie sociale). Ainsi il peut être différent en fonction de chaque associé.

Le mali de liquidation, quant à lui, signifie que la Société ne dispose pas de disponibilité suffisante pour apurer ses dettes et par conséquent, que chaque associé devra « participer » au règlement desdites dettes proportionnellement au nombre de parts qu’il détient dans la Société. Toutefois, l’un des associés ou le dirigeant peut décider d’assumer seul ledit passif.

Détermination du Boni de liquidation :

Il est ici rappelé que seul sera fiscalisé au nom personnel de chaque associé le boni de liquidation c’est-à-dire que la somme réellement perçue par chaque associé, déduction faite de son apport réel effectué soit lors de la création de la Société soit de l’acquisition des titres.

Chaque associé a également droit au remboursement de son compte courant ouvert à son nom dans les livres de la Société sans fiscalité puisque ce sont des sommes qui ont été « prêtées » à la Société par les associés.

Ainsi, le calcul du boni de liquidation peut s’avérer assez complexe, il est donc conseillé de faire appel à un avocat afin d’éviter « les erreurs » qui pourraient avoir des conséquences fiscales ou entre associés non négligeables.

Fiscalité du Boni de liquidation :

La fiscalité applicable au boni de liquidation est celle applicable aux distributions de dividendes.

Depuis le 1er Janvier 2018, les revenus distribués à des personnes physiques font désormais l’objet d’un prélèvement forfaitaire unique de 30%(PFU) consistant en une imposition sur le revenu à taux forfaitaire unique de 12.8% auquel s’ajoutent les prélèvements sociaux de 17.2%.

Par dérogation à l’application du prélèvement forfaitaire unique, les revenus mobiliers peuvent, sur option expresse et irrévocable du contribuable être soumis au barème progressif de l’impôt sur le revenu après un abattement de 40%. Cette option doit porter sur l’ensemble des revenus, gains nets, profits et créances entrant dans le champ d’application du PFU. Elle est exercée chaque année lors du dépôt de la déclaration de revenus et au plus tard, avant la date limite de déclaration.

Il est par ailleurs rappelé que pour les dirigeants de SARL ayant le statut TNS dans la Société que depuis le 1er Janvier 2013, les dividendes ou revenus assimilés perçus par eux-mêmes, leur conjoint ou le partenaire auquel ils sont liés par un pacte civil de solidarité ou leurs enfants mineurs non émancipés, sont assujettis :

à prélèvements sociaux pour la fraction des dividendes ou revenus assimilés qui n’excède pas une somme égale à 10 % du montant du capital social majoré des primes d’émission et du solde moyen annuel de leur compte courant,
à cotisations et contributions sociales TNS sur la fraction des dividendes ou revenus assimilés qui excède une somme égale à 10 % du montant du capital social majoré des primes d’émission et du solde moyen annuel de leur compte courant.

1. Une proposition de reprise doit répondre aux trois objectifs fixés à l’article L 621-83 du code de commerce :

le maintien de tout ou partie des activités de l’entreprise le maintien de tout ou partie des emplois qui y sont attachés et l’apurement du passif

2. Le candidat repreneur doit être un tiers.

C’est pourquoi l’auteur de l’offre ne peut être ni le dirigeant personne physique de l’entreprise en redressement judiciaire, ni les dirigeants de la personne morale, ni leurs parents, grands-parents, enfants, petits-enfants, frères et soeurs et leurs alliés, qu’ils agissent directement ou par personne interposée. sous peine d’encourir des peines d’emprisonnement et d’amende, la nullité de l’acquisition, et d’avoir à payer des dommages-intérêts. Le tribunal opère un contrôle et exige en conséquence une attestation selon laquelle le candidat ne tombe pas sous le coup de ces incapacités.Pour permettre au Tribunal de vérifier que la proposition de reprise n’émane pas d’un repreneur incapable de soutenir une offre conforme aux objectifs de la loi, le candidat repreneur doit également lui remettre :

une note de présentation du repreneur, y joindre un extrait Kbis de moins de trois mois, les trois derniers bilans;
en cas de création d’une nouvelle société, les bilans du principal associé, l’indication du capital social initial de la société créée, des fonds propres qui seront mobilisés pour financer le projet de reprise. Cette société devra comporter au plus tard le jour de la Chambre du Conseil examinant votre offre une raison sociale figurant au minimum dans un exemplaire des statuts à l’état de projet.

Toute faculté de substitution de l’auteur de l’offre est en principe exclue. Elle n’est exceptionnellement envisageable que dans des cas motivés, exclusivement au bénéfice d’une personne morale dénommée, et dont le candidat repreneur retenu par le Tribunal doit rester garant pour la bonne exécution du plan, tant sur le plan social que financier.

3. Son contenu doit comprendre toutes les indications prévues par l’article L 621- 85 du code de commerce :

des prévisions économiques (compte de résultat prévisionnel) et de financement (trésorerie prévisionnelle et plan de financement) de l’activité future,

le prix de cession et ses modalités de règlement. Ce tribunal vous demandera aux candidats repreneurs de lui remettre en chambre du conseil une attestation de sincérité du prix . Le prix de cession s’entend HT et hors droits d’enregistrement ou frais de mainlevée des sûretés. Il est ventilé en éléments corporels et incorporels et tient compte de la reprise éventuelle de la charge des sûretés (art. L621-96 du code de commerce), comme l’explique la fin de cette notice.la date de réalisation de la cession. Compte tenu de la durée nécessaire à la rédaction et à la signature des actes de cession (2 mois environ),et l’administrateur ayant la charge de passer les actes nécessaires à la mise en œuvre du plan (art. L 621-89 du code de commerce), dans l’attente de l’accomplissement de ces actes, ce dernier peut, sous sa responsabilité, confier au cessionnaire la gestion de l’entreprise cédée ou préférer la conclusion d’un contrat de location- gérance moyennant une redevance à définir.

A noter que le plan de cession peut inclure une période de location-gérance (art. L 621-62 du code de commerce) de tout ou partie du fonds de commerce, en ce cas, le contrat comporte l’engagement d’acquérir dans un délai maximum de deux ans.
Attention : si cet engagement n’est pas respecter dans les conditions et délais fixés dans le plan, le locataire- gérant peut voir sa responsabilité recherchée et se trouver sanctionné par l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire, même s’il n’est pas en cessation des paiements (art. L 621-101 du code de commerce) le niveau et les perspectives d’emploi justifiés par l’activité considérée. Il faut préciser la liste des postes concernés par votre offre de reprise et non une liste nominative.

A noter que, selon la jurisprudence, le repreneur doit reprendre les salariés protégés dont le licenciement n’est pas autorisé par l’autorité administrative compétente, quelles que soient les dispositions de son offre ou celles du jugement arrêtant le plan de cession. les garanties souscrites en vue d’assurer l’exécution de l’offre. L’offre doit être obligatoirement assortie d’une garantie bancaire, que le repreneur se propose de payer comptant (chèque de banque à hauteur du prix de cession, le paiement n’intervenant que le jour de la signature de l’acte de cession), ou qu’il envisage d’éventuelles modalités de règlement dans le temps (caution à première demande renonçant au bénéfice de discussion et de division). des prévisions de cession d’actifs au cours des deux années suivant la cession. les indications complémentaires que peut demander le juge-commissaire (art L 621-85 du code de commerce)

(art. . L 621-92 du code de commerce) ;

4. Le délai de remise de votre offre est fixé par l’administrateur (art. . L 621-85 du code de commerce) :

Les offres déposée après la date butoir sont irrecevables.
Le repreneur est lié par son offre jusqu’à la décision du tribunal si celle-ci intervient dans le délai maximum d’un mois après le dépôt du rapport de l’administrateur (art. L 621-57 du code de commerce).
Ce dernier doit déposer un rapport dans lequel il analyse les offres qui y sont annexées, au moins 15 jours avant la date d’audience au cours de laquelle le tribunal l’examine, ( sauf accord entre le débiteur, le représentant des salariés, le représentant des créanciers et les contrôleurs) (art. L 621-83 du code de commerce ).
Les candidats repreneurs sont convoqués par le greffe de ce tribunal en chambre du conseil 15 jours minimum après le dépôt du rapport de l’administrateur.
S’il y a des offres concurrentes, l’administrateur informera les candidats à la reprise après le dépôt de son rapport au greffe et avant la chambre du conseil, du montant du prix des offres en compétition.
Les candidats repreneurs peuvent améliorer votre offre à la condition expresse que l’administrateur puisse en informer le tribunal deux jours ouvrés avant la date d’audience d’examen de ces offres.
En cas de renvoi de l’affaire à une audience ultérieure, le tribunal fixe un nouveau délai à l’attention de tous les candidats pour la présentation de nouvelles offres ou l’amélioration des offres préalablement déposées (art. L 621-85 du code de commerce).

Attention : outre les engagements souscrits, le tribunal peut valablement :

imposer au repreneur :
de ne pas aliéner, pour une durée qu’il fixe, tout ou partie des biens qui ont été cédés

la transmission de la charge d’une sûreté (hypothèque, nantissement, privilège) qui garantit le paiement d’un crédit qui a servi à financer le bien sur lequel elle porte et qui a été cédé.

Le repreneur retenu par le Tribunal devra donc payer au créancier les échéances convenues, à compter du transfert de la propriété, ou de la jouissance du bien en cas de location-gérance, sous réserve des délais de paiement que le tribunal peut imposer (art L 621-96 du code de commerce ).
imposer aux cocontractants :

la cession des contrats de crédit-bail, de location et fournitures de biens ou de services nécessaires au maintien de l’activité.

Ces contrats doivent alors être exécuter aux conditions en vigueur au jour de l’ouverture de la procédure, malgré toute clause contraire, sous réserve des délais de paiement que le tribunal peut imposer (art. L 621-88 du code de commerce).

Pour complément d’information, nous vous invitons à prendre contact directement avec l’administrateur judiciaire de l’entreprise que vous envisagez de reprendre.
Il lui appartient de mettre à votre disposition, notamment :

les bilans et les comptes de résultat des derniers exercices de l’entreprise à reprendre, le résultat de la période d’observation,

la liste actualisée du personnel après licenciement,
le bilan social dressé le cas échéant ,
la liste des contrats indispensables à la poursuite de l’activité,
la liste des contrats soumis aux dispositions de l’article L 621-96 du code de commerce

La fixation du prix du fonds de commerce résulte d’un accord négocié entre le vendeur et l’acheteur basé sur la valeur du fonds de commerce estimée en prenant en compte le montant de chacun des éléments d’exploitation.

L’estimation des actifs incorporels

Ces actifs comprennent la clientèle, le droit au bail, le nom commercial, l’enseigne, les brevets et marques de fabrique, etc.

La clientèle

Il existe plusieurs méthodes pour évaluer la clientèle. Il est d’usage que chacune des parties choisisse une méthode favorable à ses intérêts, la fixation du prix définitif résultant alors de la négociation.
Remarque : l’absence de cession de clientèle disqualifie la cession du fonds de commerce en simple cession d’éléments d’exploitation (cession du bail).

L’évaluation par le chiffre d’affaires

Le chiffre d’affaires retenu est, en principe, celui correspondant aux recettes TVA incluses. Cette méthode consiste à dégager une moyenne sur la base des trois dernières années d’exploitation et d’appliquer à celle-ci un coefficient variant suivant la nature du commerce et de ses particularités (ce coefficient est déterminé à l’aide de barèmes d’évaluation par profession).

L’évaluation par le bénéfice reconstitué

Le bénéfice réel est reconstitué à partir du bénéfice déclaré fiscalement et auquel on ajoute des éléments déductibles en comptabilité, comme la rémunération du dirigeant et les charges sociales, les amortissements, les intérêts et agios d’emprunts. Puis on multiplie ce résultat par un coefficient variant entre trois et quatre et demi selon la localisation et la nature du fonds à vendre.

Remarques :

• les pourcentages et les coefficients évoqués ci-dessus correspondent à une observation des pratiques du marché. Ils oscillent en fonction de la nature du fonds objet de l’évaluation. Les barèmes les plus élevés s’appliquent aux fonds localisés dans les zones attractives ou dont les locaux sont spacieux et en bon état et, à l’inverse, les barèmes les plus bas aux fonds localisés dans une rue peu commerçante ou dont les locaux sont en mauvais état ;

• les barèmes étant attribués par la profession, nous vous invitons à prendre contact avec votre fédération professionnelle ou avec un expert agrée auprès des tribunaux.

Le droit au bail

Pour estimer le droit au bail, on soustrait le montant du loyer payé à la valeur locative de marché pour le local en question. Ce résultat est ensuite multiplié par un coefficient d’emplacement qui peut varier entre 1 et 12 (ce dernier chiffre peut être utilisé par exemple pour un local donnant sur l’avenue des Champs Elysées).

Remarque : en tout état de cause la valeur minimum du fonds de commerce doit correspondre à la valeur du bail.

Les autres éléments incorporels

Le nom commercial et l’enseigne, éléments du fonds de commerce, sont en principe estimés avec ce dernier qu’ils permettent de caractériser. Les brevets et marques de fabrique font l’objet d’une évaluation distincte dans la mesure où la comptabilité de l’entreprise permet de la déterminer.

Les marques et brevets peuvent être évalués par les méthodes suivantes :

  • le cumul des frais de recherche s’ils ne sont pas exploités ;
  • la capitalisation des bénéfices qu’ils suscitent ;
  • la capitalisation des redevances de licences au cas où la marque ou le brevet ont été exploités. L’estimation des actifs corporels Il faut distinguer la valeur des actifs corporels immobilisés (matériel, outillage) ou circulants (marchandise). Les actifs immobilisés L’estimation du matériel ou de l’outillage se réalise alors sur la valeur nette comptable. Si cette dernière est nulle ou insignifiante par rapport au bon état des actifs en cause, il faut prendre en compte leur valeur vénale, déterminée par le marché (par exemple, l’argus pour les automobiles). Les actifs circulants Le stock de marchandises devra aussi faire l’objet d’une estimation distincte. Celle-ci devra tenir compte de l’importance et de la vitesse de rotation du stock (écoulement des marchandises). Ainsi, les marchandises qui sont en stock depuis un certain temps se voient appliquées une décote dont le taux est fixé suivant la nature de la marchandise et la durée de stockage. Il est recommandé de s’assurer que l’importance du stock de marchandises correspond à une

quantité normale compte tenu de l’activité de l’exploitant. À défaut, une décote devra être pratiquée si l’écoulement des marchandises s’avère difficile.

Les limites de l’évaluation

Pour évaluer un fonds de commerce, le repreneur devra également s’attacher à bien connaître l’entreprise, sa clientèle, ses produits et son environnement.
Par exemple, l’ouverture prochaine d’un supermarché risque de remettre en question la compétivité d’un commerce d’épicerie. De même, des travaux dans une rue où est situé un restaurant à vendre des travaux sont susceptibles d’entraîner un manque à gagner. Le repreneur devra s’informer auprès des services d’urbanisme des mairies pour savoir des permis de construire ont été déposés pour des immeubles situés dans la rue ou le quartier où est situé le local à vendre.

Par ailleurs, il faut se rappeler que le prix retenu par les parties pour l’acquisition du fonds de commerce ne sera pas forcément égal à sa valeur estimée.

La cession ou l’acquisition d’un fonds de commerce est une opération aux enjeux juridiques et économiques complexes. L’accompagnement d’un conseil permettra  au cédant et à l’acquéreur d’un fonds de commerce d’en mesurer les risques, d’assurer la sécurité et la réussite de l’opération de cession.
Le conseil assure étape par étape, la sécurité et l’efficacité de l’opération de cession de fonds de commerce.

1. La période de négociation et la détermination du prix de cession du fonds de commerce sont facilitées et sécurisées par l’intervention du conseil.

La cession d’un fonds de commerce s’analyse comme la vente d’un ensemble d’actifs qui composent le fonds. Ainsi, la valeur du fonds de commerce ne repose pas uniquement sur le volume de chiffre d’affaires ou le résultat des derniers exercices mais aussi sur la consistance des actifs cédés.

Il est donc indispensable que le conseil procède à un audit préalable des actifs dont la transmission est envisagée. Les résultats de l’audit serviront tant au cédant qu’à l’acquéreur dans la négociation et la détermination du prix de cession définitif du fonds de commerce.

Il va notamment s’assurer que le cédant du fonds de commerce est bien titulaire de l’ensemble des droits de propriété intellectuelle se rapportant aux actifs immatériels qui vont être cédés :

  • La marque exploitée a-t-elle bien été déposée et protégée ? Appartient-elle au cédant ?
  • Le cédant est-il propriétaire du nom de domaine exploité, ainsi que du contenu et de la structure informatique de son site internet ?
  • L’enseigne, le nom de domaine et la marque portent-ils atteinte à des droits appartenant à des tiers ?
  • Le cédant est-il propriétaire de la licence IV ?

Le conseil va vérifier la consistance du droit au bail et analyser l’ensemble des clauses du contrat pour vérifier que celles-ci ne soient pas incompatibles avec la finalité de l’opération de reprise du fonds de commerce envisagée.

En présence de salariés, les contrats de travail étant automatiquement transmis avec le fonds de commerce, le conseil vérifiera également que les dispositions du droit du travail ont été respectées.

Il vérifiera aussi si le cédant à la libre disposition de son fonds de commerce.

2. Le conseil assiste les parties pour procéder aux formalités préalables obligatoires à la cession du fonds de commerce.

L’opération de cession de fonds de commerce est très réglementée et certaines formalités préalables doivent notamment être accomplies avant la réalisation de l’opération.

Ce professionnel du droit va notamment vérifier si la cession du fonds de commerce est concernée par un droit de préemption commercial ou urbain, et procéder à la purge du droit le cas échéant.

En présence de salariés, l’avocat va également assister le cédant pour procéder à l’information légale des salariés et recueillir les éventuelles offres d’achat.

Enfin, il va vérifier si le contrat de bail impose une procédure d’information à respecter pour rendre la cession du fonds de commerce opposable au bailleur.

3.  Le conseil sécurise la rédaction des actes de cession du fonds de commerce conformément aux intérêts des parties.

L’avocat assure le respect du formalisme des actes de cession de fonds de commerce imposé par la loi.

Il propose et rédige des clauses conformes au droit des contrats et à la jurisprudence, destinées à renforcer l’efficacité de l’opération (clause de non concurrence, de non-sollicitation du personnel, assistance de l’acquéreur et présentation à la clientèle…) et en assure le suivi (conditions suspensives, lien avec les banques….)

4. Le conseil assure la mission de séquestre du prix de cession du fonds de commerce de manière très sécurisée.

Contrairement à une opération de cession de titres de société, la loi prévoit des mesures spécifiques de protection en faveur des créanciers du cédant d’un fonds de commerce.

Ainsi, la cession du fonds de commerce fait l’objet de mesures de publicités légales et les créanciers bénéficient d’un droit d’opposition sur le prix de vente (trois mois pour l’administration fiscale, dix jours pour les autres créanciers) durant lequel l’acquéreur est tenu solidairement des dettes à concurrence du prix de cession.

Afin de respecter cette période d’indisponibilité du prix, le conseil peut être mandaté pour assurer la mission de séquestre du prix de vente. Les fonds sont alors déposés sur le compte CARPA et ne pourront être retirés qu’avec l’accord du client. La sécurité de la mission de séquestre est garantie.

Enfin, ce spécialiste du droit assure également la réception et le règlement des oppositions.

5. Le conseil est soumis au secret professionnel et permet le respect absolue du secret des affaires.

La loi et la déontologie de l’avocat lui impose le stricte respect du secret professionnel.

La confidentialité de l’opération de cession du fonds de commerce est ainsi garantie.

Le dépôt au greffe et la publication des comptes sociaux annuels visent à permettre à tout intéressé d’apprécier les informations qui y figurent.

Résumé

Le dépôt des comptes annuels et de leurs documents connexes au greffe du Tribunal de commerce est obligatoire pour plusieurs catégories de sociétés.
Concrètement, la formalité de dépôt vise à présenter des états, établis de façon régulière et sincère, reflétant, à la date de clôture de chaque exercice comptable, une image fidèle du patrimoine, de la situation financière et du résultat comptable de l’activité de ces sociétés. La comparaison d’un exercice à l’autre des données de ces documents permet d’en apprécier l’évolution dans le temps, et ainsi, notamment, d’estimer la solidité financière des sociétés concernées, autrement dit leur solvabilité à court, à moyen ou long terme.
Plus généralement, en pratique, la formalité de dépôt représente l’instrument indispensable de renseignement minimum sur les sociétés et donc un outil incontournable de décision au service des intérêts complémentaires de toute personne intéressée de près ou de loin par l’exploitation de l’activité de ces sociétés (dirigeants, associés ; investisseurs ; administrations ; créanciers tels que banquiers, fournisseurs ; clients, entreprises concurrentes ; Tribunaux de commerce et, éventuellement, autres autorités judiciaires chargées de la prévention et du traitement des difficultés des entreprises).
Pour toutes ces raisons, il apparaît ainsi capital que les comptes annuels et leurs documents connexes soient déposés dans le strict respect des prescriptions légales et réglementaires.

 

Sociétés obligées au dépôt de leurs comptes annuels

Les sociétés dont les comptes annuels et leurs documents connexes doivent être déposés sont principalement les suivantes  :

  • les sociétés à responsabilité limitée pluripersonnelles (SARL), c’est-à-dire ayant au moins deux associés, et les sociétés à responsabilité limitée unipersonnelles (EURL), c’est-à-dire ayant un unique associé  ;
  • les sociétés par actions (c’est-à-dire les sociétés dont le capital est divisé en actions)  : sociétés anonymes (SA) ; sociétés par actions simplifiées pluripersonnelles (SAS) et unipersonnelles (SASU) ; sociétés en commandite par actions (SCA) ;
  • les sociétés en nom collectif (SNC) dont tous les associés (indéfiniment responsables) sont eux-mêmes :
    – des SARL ou des sociétés par actions ;
    – des SNC ou des sociétés en commandite simple (SCS) dont tous les associés sont des SARL ou des sociétés par actions.
    Bon à savoir : les sociétés étrangères, associées de SNC, sont assimilées à des SARL ou des sociétés par actions dès lors que leur forme juridique de société est comparable à celles des SARL ou des sociétés par actions.
  • les sociétés d’exercice libéral (SEL) : à responsabilité limitée (SELARL) ; à forme anonyme (SELAFA) ; en commandite par actions (SELCA) ; par actions simplifiées (SELAS) ;
  • les sociétés commerciales dont le siège est situé à l’étranger et qui ont ouvert un ou plusieurs établissements (succursales) en France ;
  • les sociétés coopératives agricoles et unions de coopératives agricoles dès lors qu’elles dépassent chacune, à la clôture de l’exercice, deux des trois seuils suivants : dix salariés en contrat à durée indéterminée ; 534 000 euros de chiffre d’affaires hors taxes ; 267 000 euros de total du bilan (montant résultant de la somme des montants nets des éléments d’actif) ;
  • les sociétés dites « Sociétés Européennes » (SE) ayant leur siège social en France.
    Bon à savoir : une SE ayant son siège en France est soumise aux mêmes règles de dépôt des comptes annuels et documents connexes que les SA. Car, en principe (sous réserve de dispositions spécifiques), la forme juridique de la SE est celle d’une SA et doit être considérée dans chaque état membre de l’Union européenne comme une SA constituée selon le droit de l’État où elle a son siège.

 

Documents sociaux annuels à déposer

Deux grands types de documents doivent être distingués : les comptes annuels et tous les autres documents connexes à ces comptes. L’ensemble de ces documents doit être signé et certifié conforme par le représentant légal.

  • Les comptes annuels de chaque exercice écoulé (l’exercice représentant la période, en principe d’une année, retenue pour apprécier, à l’aide de la technique comptable, le résultat de l’activité de l’entreprise), établis après clôture et qui comprennent, de façon indissociable, les états suivants :
    •   le bilan : ce document décrit séparément l’ensemble des ressources (passif social) et des emplois de ces ressources (actif social) dont dispose la société à la clôture de l’exercice ;
    •   le compte de résultat : ce document récapitule les produits (le montant des biens et services fournis par la société) et les charges (le montant des biens et services consommés par la société) de l’exercice ainsi que le résultat de leur différence, c’est-à-dire selon le cas un solde positif (bénéfice) ou négatif (perte). Ce solde représente le résultat de l’exercice ;
    •   l’annexe : ce document, à vocation explicative, complète et commente les données figurant au bilan et au compte de résultat.

 

  • La proposition d’affectation du résultat de l’exercice soumise à l’assemblée générale ordinaire annuelle (ou à l’associé unique d’une EURL ou d’une SASU lorsque celui-ci n’est pas le dirigeant de la société) et la résolution d’affectation votée (ou la décision de l’associé unique dans le cas d’une EURL ou d’une SASU lorsque celui-ci n’est pas le dirigeant de la société).
    En pratique, ces informations figurent sous la résolution consacrée à l’affectation du résultat de l’exercice figurant au procès-verbal de l’assemblée ayant statué sur les comptes annuels. Aussi, les informations requises peuvent donner lieu au dépôt soit de l’entier procès-verbal ou seulement d’un extrait de celui-ci les contenant.
    Bon à savoir : dès lors que, dans l’EURL et la SASU, l’associé unique, personne physique, assume seul la gérance ou la présidence de la société, ces sociétés sont dispensées de l’obligation de déposer la décision d’approbation des comptes par ledit associé car, légalement, le dépôt au greffe de l’inventaire et des comptes annuels, dûment signés par le représentant légal (pour l’original) ou signés et certifiés conformes à l’original (en cas de copie), vaut à lui seul approbation de ceux-ci par l’associé unique.

 

  • Le rapport du conseil de surveillance : seules les sociétés anonymes à directoire et à conseil de surveillance ou les sociétés en commandite par actions doivent déposer ce document. Ce rapport consigne, sous forme d’observations, les résultats (par exemple, les irrégularités des comptes de l’exercice) du contrôle de la gestion de la société exercé par le conseil de surveillance. Ces observations portent principalement sur le rapport annuel de gestion (document par lequel les dirigeants ou les organes exécutifs de la société rendent compte à l’organe délibérant principalement de leur gestion au cours de l’exercice écoulé) et sur les comptes annuels de la société.

 

  • Le rapport général du (des) commissaire(s) aux comptes sur les comptes annuels : l’établissement et le dépôt de ce document sont obligatoires dès lorsqu’au moins un commissaire aux comptes est en fonction dans la société (ce, quel que soit le caractère obligatoire ou facultatif de sa nomination). Dans ce document, le(s) commissaire(s) aux comptes relate(nt) l’accomplissement de sa (leur) mission. Il(s) y fait (font) état, notamment, de ses (leurs) observations sur la régularité, la sincérité et l’image fidèle des comptes annuels. Lorsqu’il(s) estime(nt) ces caractéristiques réunies, le(s) commissaire(s) aux comptes certifie(nt) donc la régularité et la sincérité des comptes annuels ainsi que la fidélité qu’il(s) donne(nt) des comptes annuels de la société. Dans le cas où le(s) commissaire(s) aux comptes émet(tent) des réserves à la certification des comptes ou s’il(s) refuse(nt) de les certifier, il(s) doit(vent) motiver ces réserves ou ce refus.
    Bon à savoir : un exemplaire des comptes annuels est obligatoirement joint au rapport général des commissaires aux comptes. Dès lors, le dépôt au greffe par la société du rapport général des commissaires aux comptes suffit à assurer le dépôt des comptes annuels.

 

  • Les documents comptables de consolidation :
    Ces documents sont les suivants :
    – les comptes annuels consolidés : ces documents comprennent le bilan consolidé, le compte de résultat consolidé et une annexe à ce bilan et à ce compte ;
    – le rapport annuel sur la gestion du groupe ;
    – le rapport des commissaires aux comptes sur les comptes consolidés.

    L’établissement et le dépôt de ces documents reviennent impérativement à toute société, dès lors qu’elle se trouve dans l’une au moins des trois situations suivantes :
    – elle contrôle une ou plusieurs autres sociétés de manière exclusive soit par détention directe ou indirecte de la majorité des droits de vote de celle(s)-ci ; soit du fait de la désignation, pendant deux exercices successifs, de la majorité des membres des organes d’administration, de direction ou de surveillance de celle(s)-ci ; soit par l’exercice d’une influence dominante en raison d’un contrat avec celle(s)-ci ;
    – elle contrôle une ou plusieurs autres sociétés de manière conjointe du fait du partage du contrôle d’une ou plusieurs sociétés exploitées en commun par un nombre limité d’associés ou d’actionnaires (c’est le cas, par exemple, de la filiale commune) ;
    – elle exerce sur une ou plusieurs sociétés une influence notable du fait de la détention directe ou indirecte d’au moins 20 % des droits de vote de celle(s)-ci.

    Ce dépôt incombe aussi à toute société qui, bien que non soumise à l’obligation d’établir les documents comptables de consolidation, les établit volontairement.
    Les documents précédemment évoqués agrègent les comptabilités de chacune des sociétés contrôlées, dès lors qu’elles sont placées dans l’une ou l’autre des trois situations précédemment évoquées. Ils opèrent des retraitements afin de faire comme s’il ne s’agissait que d’une unique société. C’est la raison pour laquelle le contenu et la finalité de ces documents sont quasiment similaires à ceux d’une unique société (comptes annuels, rapport de gestion, annexe).

  • Documents à déposer seulement par les sociétés « cotées » :
    En principe, seuls certains types de sociétés sont assujettis au dépôt des documents évoqués ci-dessous. Ces sociétés sont des sociétés par actions (sociétés anonymes ou en commandite par actions) dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé ou sur un marché organisé selon un système multilatéral de négociation.

    Ces sociétés sont désignées dans ce dossier, pour simplifier, par les termes « sociétés cotées ». Les autres sociétés, dites non « cotées », sont dispensées du dépôt de ces documents :
    – le rapport annuel de gestion. Les sociétés non « cotées » sont dispensées du dépôt du rapport annuel de gestion. Elles doivent seulement tenir le rapport annuel de gestion à la disposition de toute personne qui en fait la demande.
    Toutefois, le dépôt du rapport annuel de gestion de la société est maintenu dès lors que celle-ci établit des comptes consolidés et que, dans ce cadre, le rapport annuel de gestion du groupe qu’elle est également tenu d’établir, est inclus dans son propre rapport annuel de gestion. En effet, dans les sociétés établissant des comptes consolidés, le dépôt du rapport annuel de gestion du groupe continue d’être obligatoire. A contrario, si le rapport annuel de gestion du groupe (de sociétés concernées) n’est pas inclus dans le rapport annuel de gestion de la société, celle-ci n’est pas astreinte au dépôt de ce dernier rapport.
    D’une façon générale, le rapport annuel de gestion permet aux dirigeants des sociétés (par exemple, le gérant dans le cas de la SARL) ou aux organes chargés de leur direction (par exemple, le conseil d’administration dans le cas d’une société anonyme), de rendre compte à l’organe délibérant (généralement, l’assemblée) de la société, de leur gestion et de la situation de la société au cours de l’exercice écoulé. Le rapport annuel de gestion accompagne les comptes annuels qu’il permet fréquemment d’éclairer. Dans ce rapport, il est également fait mention, notamment, des activités de la société en matière de recherche et de développement, des événements importants survenus entre la date de la clôture de l’exercice écoulé et la date à laquelle le rapport est établi ainsi que de l’évolution prévisible de la société à court terme ;
    Bon à savoir : l’EURL et la SASU sont dispensées de l’obligation d’établir le rapport annuel de gestion et donc de la mise à disposition de ce document lorsque, d’une part, leur associé unique, personne physique, assume seul la gérance ou la présidence et que, d’autre part, la société ne dépasse pas à la clôture d’un exercice social, deux des trois seuils suivants : total du bilan : 1 000 000 euros ; montant HT du chiffre d’affaires : 2 000 000 euros ; nombre moyen de salariés permanents employés au cours de l’exercice : vingt.

    – le rapport du président, selon le cas, du conseil d’administration ou du conseil de surveillance sur le gouvernement d’entreprise, sur les conditions de préparation et d’organisation des travaux du conseil et les procédures de contrôle interne et de gestion des risques mises en place par la société ;
    Bon à savoir : toutefois, parmi les sociétés « cotées », seules les sociétés anonymes ou en commandite par actions dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé sont concernées par l’obligation de dépôt de ce rapport. Cette obligation ne s’applique pas aux sociétés dont les titres sont certes « cotés » mais sur Alternext, marché organisé selon un système multilatéral de négociation.

    – le rapport du ou des commissaires aux comptes présentant leurs observations sur la partie du rapport précédemment évoqué portant sur les procédures de contrôle interne et de gestion des risques et sur le traitement de l’information comptable et financière ;
    Bon à savoir : toutefois, parmi les sociétés « cotées », seules les sociétés anonymes ou en commandite par actions dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé sont concernées par l’obligation de dépôt de ce rapport. Cette obligation ne s’applique pas aux sociétés dont les titres sont certes « cotés » mais sur Alternext, marché organisé selon un système multilatéral de négociation.

    – le tableau récapitulatif des délégations en vigueur accordées en matière d’augmentations de capital par l’assemblée générale des associés selon le cas au conseil d’administration, au directoire ou au gérant ;

    – le tableau des résultats des cinq derniers exercices.

 

Périodicité et délai de l’obligation du dépôt

Le dépôt des comptes annuels et de leurs documents connexes doit avoir lieu une fois par an et au plus tard sept mois après la clôture de l’exercice écoulé. En effet, le dépôt doit intervenir au plus tard dans le mois suivant l’approbation (ou le refus d’approbation) des comptes, selon le cas, par l’assemblée des associés, des actionnaires ou par l’associé unique. Or cette approbation doit, elle-même, impérativement intervenir dans les six mois de la date de clôture de l’exercice écoulé.
Cependant, une prorogation du délai de six mois pour approuver les comptes peut être accordée par le président du Tribunal de commerce sur requête du représentant légal de la société, présentée de préférence avant l’expiration dudit délai. Il est recommandé d’exposer dans la requête une estimation du délai supplémentaire demandé ainsi que les raisons de cette demande.
En outre, lorsque le délai d’un mois pour déposer les comptes suivant leur approbation (ou refus d’approbation) est expiré, il est encore possible de régulariser le dépôt des comptes à tout moment.
Bon à savoir : dès lors que, dans l’EURL et la SASU, l’associé unique, personne physique, assume seul la gérance ou la présidence de la société, ces sociétés sont dispensées de l’obligation de déposer la décision d’approbation des comptes par ledit associé car, légalement, le dépôt au greffe des comptes annuels, dûment signés par le représentant légal (pour l’original) ou signés et certifiés conforme à l’original (en cas de copie), vaut à lui seul approbation de ceux-ci par l’associé unique. Autrement dit, lorsque ces sociétés se trouvent dans la situation précédemment décrite, le délai à respecter pour déposer les comptes annuels est de six mois après la clôture de l’exercice et non pas de sept mois.

Si le dépôt légal se fait par voie électronique, le délai est porté à deux mois.

Dans le cas des sociétés commerciales dont le siège est situé à l’étranger et qui ont ouvert en France un ou plusieurs établissements (succursales), les documents à déposer sont ceux que ces sociétés ont établis, fait contrôler et publiés dans l’État où elles ont leur siège social. Dès lors, le dépôt de ces documents au greffe français compétent doit avoir lieu dans le délai prévu par la législation de cet État.

Si le délai de dépôt est dépassé, le greffe procède à une relance, voire plusieurs relances automatiques.

 

Objectif de l’obligation de dépôt : la publicité des comptes annuels

Dès le dépôt des comptes annuels et de leurs documents connexes au Registre du Commerce et des Sociétés, le greffier fait publier un avis au BODACC (Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales) mentionnant l’accomplissement de cette formalité.

Ce dépôt et cette publication des comptes annuels et des documents connexes confèrent un caractère public à ces comptes et documents requis par l’obligation de dépôt annuel à la charge de certaines sociétés. Dès lors, tout intéressé peut, en principe, librement les consulter, notamment en ligne.

La liberté contractuelle est totale en matière de bail commercial, s’agissant de la fixation du loyer d’origine.

Le bail commercial s’inscrivant dans la durée,  l’usage est de stipuler des clauses d’indexation, dite clause d’échelle mobile, prévoyant la variabilité du loyer en fonction d’éléments de référence ou d’indices.

Le loyer en cours de bail peut alors être révisé selon plusieurs modalités reprises dans le contrat ou non : la révision triennale, étant d’ordre public, mais également selon une autre périodicité précisée dans le contrat, le plus souvent annuel, ce sera la clause d’échelle mobile, qui viendra s’ajouter alors à la révision triennale.

En effet, l’article L. 145-39 du Code de commerce admet implicitement que le loyer peut évoluer en cours de bail par le jeu d’une clause d’échelle mobile (Cass. 3e civ, 2 juin 1977 : Bull. civ. 1977, III, n° 241).

Avec une clause d’échelle mobile, les parties déterminent conventionnellement les modalités d’évolution du loyer au cours du bail, de façon automatique, selon une périodicité et un indice défini entre elles, sans que le juge puisse en modifier les effets (Cass. 3e civ, 22 juill. 1954 : Bull. civ, III, n° 283).

Le choix des parties concernant l’indice applicable est encadré, par les dispositions du Code de Commerce et également par l’article L112-2 Code Monétaire et Financier.

Il peut s’agir :

  • de l’indice du coût de la construction (ICC) ;
  • de l’indice des loyers commerciaux (ILC) ;
  • de l’indice des loyers des activités tertiaires (ILAT) ; pour les activités tertiaires, autres que commerciales et artisanales.

L’ILC et l’ILAT sont les deux indices favorisés par la loi car ils sont censés mieux correspondre à l’évolution des activités en relation avec le bail.

Ces deux indices restent donc à utiliser en priorité.

Le code monétaire et financier permet de se reporter à un indice en relation avec l’objet du bail ou l’activité directe d’une partie.

De même les parties pourraient se reporter sur un indice spécifique tel qu’un indice portant sur le coût des marchandises, des matières premières…

Ces choix s’avèrent risqués au vu des évolutions brutales et hors de contrôle des parties dont les prix peuvent faire l’objet.

La clause d’indexation, n’empêche pas l’application de la révision triennale . En effet, l’article L145-38 du Code de commerce est d’ordre public et tous les baux commerciaux sont en principe soumis à cette dernière. Cette révision s’effectue obligatoirement tous les trois ans selon un formalisme strict prévu par l’article R145-20 du code de commerce.

La clause d’échelle mobile, qui permet d’introduire une périodicité différente pour réviser le loyer (mensuelle, semestrielle, annuelle…), nécessite une attention particulière quant à sa rédaction puisque toute forme d’ambiguïté pourrait engendre des difficultés d’interprétation, et donc un contentieux.

Il est donc indispensable de préciser notamment que le loyer sera « automatiquement révisé ».

Il faut également veiller à préciser un indice compatible et conforme aux prescriptions du Code Monétaire financier et du Code de Commerce ainsi que sa fréquence.

Dès lors, elle s’applique de plein droit à condition que soient précisés un indice, une périodicité et que les termes employés soient clairs sur le caractère automatique de la révision.

Ces conditions réunies, le loyer est indexé automatiquement sur l’indice choisi dans la convention des parties.

Aussi, la clause doit permettre une réciprocité, et ce quel que soit son sens de variation, dans le cas contraire, si elle stipule par exemple que le loyer ne peut être révisé qu’à la hausse, elle encourt la nullité. Une clause qui serait ainsi jugée illicite serait entachée de nullité et réputée non écrite.

Il est également recommandé de prévoir dans le bail une substitution de l’indice choisi, qui disparaitrait ou ne serait plus conforme, par un autre indice.


Une telle clause bien rédigée permet de réviser de plein droit le loyer du bail à tout moment au cours du bail, alors que la révision triennale légale ne s’applique que tous les 3 ans.

Elle permet donc, en amont des relations contractuelles et avant tout différend sur le sujet, de prévoir une adaptation du loyer aux conditions économiques de l’activité des parties.