Loyer commercial : Choix de l’indice de révision du loyer

La liberté contractuelle est totale en matière de bail commercial, s’agissant de la fixation du loyer d’origine.

Le bail commercial s’inscrivant dans la durée,  l’usage est de stipuler des clauses d’indexation, dite clause d’échelle mobile, prévoyant la variabilité du loyer en fonction d’éléments de référence ou d’indices.

Le loyer en cours de bail peut alors être révisé selon plusieurs modalités reprises dans le contrat ou non : la révision triennale, étant d’ordre public, mais également selon une autre périodicité précisée dans le contrat, le plus souvent annuel, ce sera la clause d’échelle mobile, qui viendra s’ajouter alors à la révision triennale.

En effet, l’article L. 145-39 du Code de commerce admet implicitement que le loyer peut évoluer en cours de bail par le jeu d’une clause d’échelle mobile (Cass. 3e civ, 2 juin 1977 : Bull. civ. 1977, III, n° 241).

Avec une clause d’échelle mobile, les parties déterminent conventionnellement les modalités d’évolution du loyer au cours du bail, de façon automatique, selon une périodicité et un indice défini entre elles, sans que le juge puisse en modifier les effets (Cass. 3e civ, 22 juill. 1954 : Bull. civ, III, n° 283).

Le choix des parties concernant l’indice applicable est encadré, par les dispositions du Code de Commerce et également par l’article L112-2 Code Monétaire et Financier.

Il peut s’agir :

  • de l’indice du coût de la construction (ICC) ;
  • de l’indice des loyers commerciaux (ILC) ;
  • de l’indice des loyers des activités tertiaires (ILAT) ; pour les activités tertiaires, autres que commerciales et artisanales.

L’ILC et l’ILAT sont les deux indices favorisés par la loi car ils sont censés mieux correspondre à l’évolution des activités en relation avec le bail.

Ces deux indices restent donc à utiliser en priorité.

Le code monétaire et financier permet de se reporter à un indice en relation avec l’objet du bail ou l’activité directe d’une partie.

De même les parties pourraient se reporter sur un indice spécifique tel qu’un indice portant sur le coût des marchandises, des matières premières…

Ces choix s’avèrent risqués au vu des évolutions brutales et hors de contrôle des parties dont les prix peuvent faire l’objet.

La clause d’indexation, n’empêche pas l’application de la révision triennale . En effet, l’article L145-38 du Code de commerce est d’ordre public et tous les baux commerciaux sont en principe soumis à cette dernière. Cette révision s’effectue obligatoirement tous les trois ans selon un formalisme strict prévu par l’article R145-20 du code de commerce.

La clause d’échelle mobile, qui permet d’introduire une périodicité différente pour réviser le loyer (mensuelle, semestrielle, annuelle…), nécessite une attention particulière quant à sa rédaction puisque toute forme d’ambiguïté pourrait engendre des difficultés d’interprétation, et donc un contentieux.

Il est donc indispensable de préciser notamment que le loyer sera « automatiquement révisé ».

Il faut également veiller à préciser un indice compatible et conforme aux prescriptions du Code Monétaire financier et du Code de Commerce ainsi que sa fréquence.

Dès lors, elle s’applique de plein droit à condition que soient précisés un indice, une périodicité et que les termes employés soient clairs sur le caractère automatique de la révision.

Ces conditions réunies, le loyer est indexé automatiquement sur l’indice choisi dans la convention des parties.

Aussi, la clause doit permettre une réciprocité, et ce quel que soit son sens de variation, dans le cas contraire, si elle stipule par exemple que le loyer ne peut être révisé qu’à la hausse, elle encourt la nullité. Une clause qui serait ainsi jugée illicite serait entachée de nullité et réputée non écrite.

Il est également recommandé de prévoir dans le bail une substitution de l’indice choisi, qui disparaitrait ou ne serait plus conforme, par un autre indice.


Une telle clause bien rédigée permet de réviser de plein droit le loyer du bail à tout moment au cours du bail, alors que la révision triennale légale ne s’applique que tous les 3 ans.

Elle permet donc, en amont des relations contractuelles et avant tout différend sur le sujet, de prévoir une adaptation du loyer aux conditions économiques de l’activité des parties.

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REDIGER UN BAIL COMMERCIAL

La rédaction d’un bail commercial est complexe et délicate.

Nombre de clauses doivent y figurer, et plusieurs documents doivent y être annexés.

Le non-respect de ces obligations peut entraîner la nullité du bail, ou une réduction du montant du loyer, sans compter que toute imprécision, ambiguïté ou omission pourra donner lieu à des difficultés d’interprétation pouvant entraîner de longs contentieux.

Seront évoqués ci-dessous, sans prétendre à l’exhaustivité, les principes directeurs concernant un noyau dur de clauses indispensables devant figurer dans un bail commercial.

L’objet du bail commercial

Le local, objet du bail commercial, doit être utilisé pour l’exploitation d’un fonds commercial, industriel ou artisanal. Si tel n’est pas le cas, un changement d’affectation de local sera nécessaire et devra faire préalablement l’objet d’une démarche administrative. Le bail commercial s’applique également aux commerçants franchisés. En revanche, les locataires-gérants sont exclus du statut car ils ne sont pas propriétaires du fonds de commerce.

Une fois la nature du local déterminée, il est indispensable de définir scrupuleusement l’activité du Preneur qui y sera autorisée. En effet, le locataire ne peut exercer dans les lieux loués que la ou les activités expressément stipulées au bail commercial.

En tant que Bailleur, il est important d’exclure la clause « tous commerces » car celle-ci permet à son Preneur d’exercer toute activité dans son local sans demander l’accord préalable de son Bailleur, l’empêchant notamment de bénéficier des avantages que lui offre le régime de la déspécialisation.

La durée du bail commercial : bail “3/6/9”

La durée d’un bail commercial ne peut être inférieure à 9 ans, en conformité de l’article L. 145-4 alinéa 1 du Code de commerce. Cette durée est d’ordre public, il est impossible d’y déroger. L’article L.145-15 du Code de commerce dispose que les clauses qui ont pour effet de faire échec à la durée minimale prévue sont réputées non écrites, de telle manière que le bail sera considéré comme être conclu pour 9 ans.

Les parties peuvent fixer librement la durée de leur bail si celle-ci est supérieure à 9 ans ; la seule limitée étant qu’elle ne peut être fixée pour une durée indéterminée. Cependant, un tel choix n’est pas sans conséquence pour les parties :

  • le loyer renouvelé se trouvera déplafonné ;
  • le bail devra faire l’objet d’une publicité foncière s’il est consenti pour plus de 12 ans ;
  • le bail sera en principe renouvelé pour 9 ans, sauf accord contraire des parties ;
  • sur l’exercice du congé du locataire qui entend mettre un terme à son bail.

A son terme, le bail commercial ne prend pas fin. Faute de congé de la part du bailleur ou du preneur, celui-ci se poursuit par tacite prolongation (Dans ce cas, il est résiliable moyennant un  préavis de 6 mois et est un grand facteur d’insécurité juridique pour le preneur). Il peut également être renouvelé, auquel cas un nouvel acte est rédigé. Cela peut être un simple avenant de renouvellement, ou encore une refonte intégrale du bail, selon  la volonté des parties.

Dans le cadre des résidences de tourisme, les baux passés entre les propriétaires et les exploitants sont d’une durée de 9 ans minimum, sans possibilité de résiliation à l’expiration d’une période triennale.

Exceptions : Les baux de courte durée

Dans certains cas, il est possible de conclure un bail d’une durée inférieure à 9 ans. Il s’agit soit d’un bail de courte durée dit « bail dérogatoire », soit d’une convention d’occupation précaire qui est autorisée qu’à raison de circonstances exceptionnelles ou particulières.

Fixation du loyer initial du bail commercial et droit d’entrée

Le loyer d’un bail commercial ainsi que ses modalités de paiement sont fixés par les parties. Il peut ainsi être fixe, variable avec un minimum garanti (appliqué essentiellement dans le cadre d’une boutique au sein d’une galerie marchande).

Le bailleur peut réclamer à son locataire, en supplément du loyer, le versement d’un droit d’entrée, appelé communément pas-de-porte, à son entrée dans les lieux si les locaux sont vacants.

La clause ayant trait au pas-de-porte doit être rédigé de manière précise car sa qualification peut avoir une incidence d’un point de vue fiscal, selon qu’il est qualifié de supplément de loyer ou d’indemnité compensatrice d’avantage commerciaux dans le bail commercial.

Dans la première hypothèse, il produit intérêts. De plus, si le locataire l’a versé intégralement lors de son entrée dans les lieux, il peut, en cas de résiliation, donner lieu à un remboursement au prorata du temps d’occupation des locaux restant à courir.

Dans la seconde hypothèse, il reste acquis au propriétaire en cas de résiliation du bail.

Révision du loyer en cours de bail

La révision du loyer en cours de bail est possible selon la révision triennale légale, à la demande du bailleur ou du locataire au bout de 3 ans minimum, ou selon une clause d’échelle mobile, laquelle permet de voir le loyer initial révisé automatiquement, sans intervention du bailleur, selon la périodicité définie par les parties dans le bail par le jeu de variation d’indices.

Dépôt de garantie du bail commercial

Il est d’usage que le bailleur sollicite le versement d’un dépôt de garantie et la garantie de tiers (personne physique, personne morale, banque) au moment de la conclusion du bail commercial, pour se prémunir contre d’éventuels manquements de son locataire à ses obligations contractuelles (loyers/charges impayés, non entretien ou dégradation des lieux loués, non-exécution des réparations locatives…). Cette somme est restituée en fin de bail au locataire après entière exécution de ses obligations contractuelles, déduction faite des sommes éventuellement dues.

Si le loyer est payable trimestriellement et d’avance (terme à échoir), le montant du dépôt de garantie doit être limité à un trimestre de loyer HTHC, car au-delà de ce seuil, les sommes porteront intérêts au profit du locataire (L. 145-40 C. com).

Si le loyer est payable trimestriellement à terme échu, le dépôt de garantie doit correspondre à deux trimestres de loyer HTHC. Au-delà, il produira intérêts au profit du locataire, au taux pratiqué par la Banque de France pour les avances sur titre.

La répartition des charges, impôts, taxes et redevances du bail commercial

Les charges liées à la jouissance des locaux sont librement réparties entre les parties. En pratique, le bailleur refacture toutes les charges à son locataire, à l’exception de celles qui doivent être légalement supportées par le bailleur comme les grosses réparations, les travaux liés à la vétusté, les impôts tels que la contribution économique territoriale (CET).

La répartition des charges, impôts, taxes et redevances entre le locataire et le bailleur doit obligatoirement figurer dans le contrat de bail, depuis la loi Pinel du 18 juin 2014.

Le sort des travaux effectués par le locataire en fin de bail

Au cours de son bail commercial, le locataire peut être tenté de procéder à des travaux, dépassant de simples agencements, pour les besoins de son activité. Il peut s’agir de constructions nouvelles ou d’améliorations.

Il est important de prévoir le sort de ces travaux en fin de bail en insérant une clause dite « clause d’accession » permettant au bailleur de fixer les conditions de transfert de propriété à son bénéfice des aménagements et constructions réalisés par le locataire et à ses frais dans les lieux loués, souvent sans l’indemniser. Pour le locataire, une telle clause peut présenter un avantage certain dès lors qu’il n’aura alors pas à remettre les lieux loués en leur état primitif.

Documents à annexer au bail commercial

Les annexes obligatoires à joindre au bail :

  • État des risques et pollutions
  • Diagnostic de performance énergétique (DPE) : durée de validité 10 ans
  • Diagnostic amiante : durée illimitée si constat négatif
  • État des lieux d’entrée (et de sortie) soit de façon contradictoire et à l’amiable par les parties soit par un huissier de justice, à l’initiative de l’une des deux parties, à frais partagés par moitié. A défaut, le locataire n’est pas présumé avoir reçu les locaux en bon état de réparations locatives et donc le bailleur s’expose à des risques.
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Entreprise en difficulté : La procédure de conciliation

La conciliation est une procédure ouverte aux personnes exerçant une activité commerciale ou artisanale qui éprouvent des difficultés juridiques, économiques ou financières, avérées ou prévisibles, et ne se trouvent pas en état de cessation des paiements depuis plus de quarante cinq jours.

Textes : Articles L.611-4 à L.611-15, R.611-22 à R.611-46 du Code de commerce.

Une entreprise en difficulté a la possibilité de solliciter un redressement judiciaire, lorsqu’elle est en état de cessation des paiements depuis  au moins 45 jours.

Cependant, si la société a anticipé ses difficultés et qu’elle n’est pas en état de cessation de paiements depuis 45 jours, elle peut bénéficier d’une procédure alternative : La conciliation.

Pour ce faite, il convient de déposer une requête auprès du Président du Tribunal de commerce, qui nommera un conciliateur chargé de négocier avec chacun de vos créanciers des délais de paiement.

Les délais habituels sont de 24 mois, mais des accords contractuels peuvent être négociés sur une période plus longue.

La conciliation présente plusieurs intérêts par rapport au redressement judiciaire.

Premièrement, cette procédure est confidentielle. Cela constitue un atout majeur, puisque le redressement judiciaire est public et peut en conséquence dissuader des clients  de travailler avec une entreprise en redressement et à des prospects de signer de nouveaux contrats.

La conciliation étant confidentielle, ces problèmes ne se posent pas.

Cette procédure est également plus rapide. Le Président du Tribunal de commerce nommera un conciliateur à condition que l’entreprise ne soit pas en état de cessation de paiements depuis plus de 45 jours et qu’elle soit en mesure de fournir un prévisionnel d’exploitation et une situation de trésorerie.

Généralement la mission du conciliateur est prévue pour 4 mois renouvelables.

Cette procédure alternative est malheureusement trop souvent délaissée, alors qu’elle constitue un outil formidable pour surmonter des difficultés passagères, sans recourir à une procédure lourde et coûteuse comme le redressement judiciaire.

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