avril 2026 - Xavier LAMBERT

En matière de bail commercial, l’expiration du contrat soulève une question : que doit payer le locataire qui reste dans les lieux quand le que le bail est terminé ?
Il ne s’agit plus du loyer, mais d’une indemnité d’occupation, prévue par l’article L. 145-28 du Code de commerce.

Cette indemnité d’occupation :

constitue la contrepartie de la jouissance des locaux après l’expiration du bail commercial.
se distingue du loyer, qui n’est plus dû après la fin du bail.
s’articule avec le droit au renouvellement et, le cas échéant, l’indemnité d’éviction due au preneur.

En pratique, la fixation et le calcul de l’indemnité d’occupation soulèvent de nombreux contentieux. La jurisprudence a précisé :

le point de départ de l’indemnité (date d’expiration du bail),
sa durée (jusqu’au paiement de l’indemnité d’éviction),
son mode de calcul (sur la base de la valeur locative, parfois avec abattement en raison de la précarité de la situation),
ainsi que les règles de prescription applicables.

L’analyse de ce régime est donc essentielle pour tout praticien.

1. L’indemnité d’occupation en droit commun

En droit commun, une indemnité d’occupation n’est due qu’en raison de la faute commise par l’occupant qui se maintient indûment ou abusivement dans les lieux. Elle constitue alors la réparation du préjudice subi par le propriétaire (Cass. 3e civ., 20 déc. 1971, n° 70-13.811, Bull. civ. III, n° 641).
Son montant est donc totalement indépendant du loyer précédemment payé et même de la valeur locative des locaux.

2. L’indemnité d’occupation en matière de baux commerciaux

2.1. Principe légal

L’article L. 145-28 du code de commerce consacre le droit au maintien dans les lieux du locataire dans l’attente du paiement de l’indemnité d’éviction.
La contrepartie de la jouissance du locataire n’est pas un loyer, puisque le bail est expiré, mais une indemnité d’occupation.

Néanmoins, une erreur de terminologie du bailleur, qui continue de réclamer des « loyers » et d’émettre des quittances, ne traduit pas la volonté de conclure un bail verbal (Cass. 3e civ., 6 juill. 2017, n° 16-17.817).

2.2. Nature juridique

Le locataire bénéficiant d’un titre légal justifiant son occupation, l’indemnité d’occupation n’est pas la sanction d’une faute et ne répare pas un préjudice (Cass. 3e civ., 3 juill. 1974, n° 73-11.054, Bull. civ. III, n° 284).
L’article L. 145-28, al. 1, prévoit que cette indemnité est fixée selon les règles relatives au loyer, « compte tenu de tous éléments d’appréciation ».

3. Point de départ et durée de l’indemnité

L’indemnité est due à compter de la date d’expiration du bail (Cass. 3e civ., 20 mai 1980, n° 78-16.116 ; Cass. 3e civ., 7 nov. 1984, n° 83-13.550 ; Cass. 3e civ., 18 janv. 2011, n° 09-68.298).

Elle est due :

pendant toute l’instance relative au congé et/ou à l’indemnité d’éviction,
et jusqu’au paiement effectif de l’indemnité d’éviction.

Si la décision refuse toute indemnité, l’indemnité de l’article L. 145-28 cesse d’être due à compter du jour où la décision devient exécutoire. Le bailleur peut alors réclamer une indemnité de droit commun (Cass. 3e civ., 3 juill. 1974, préc.).

4. Fixation du montant

4.1. Règles applicables

L’indemnité est fixée en application des règles relatives au loyer, et peut être différente du loyer précédent (Cass. 3e civ., 21 juin 1978, n° 76-15.538).
Elle n’est pas soumise au plafonnement : seule la valeur locative sert de base (Cass. 3e civ., 14 nov. 1978, n° 77-12.032 ; Cass. 3e civ., 13 avr. 1983, n° 81-14.471 ; Cass. 3e civ., 27 nov. 2002, n° 01-10.058 ; Cass. 3e civ., 17 juin 2021, n° 20-15.296).

4.2. Précarité du locataire

Dans l’appréciation de la valeur locative, il faut tenir compte de la précarité de la situation du locataire évincé.
La cour d’appel de Paris a admis un abattement de 30 % (CA Paris, 18 nov. 1991, Loyers et copr. 1992, n° 178).

4.3. Indexation et modalités de fixation

Les juges peuvent ordonner l’indexation (Cass. 3e civ., 18 févr. 1987, n° 85-16.591 ; Cass. 3e civ., 13 oct. 1993, n° 91-16.942) ou décider d’une fixation année par année (Cass. 3e civ., 7 nov. 1990, n° 89-11.328).

4.4. Paiement provisoire

Tant que le montant n’est pas fixé judiciairement, le locataire doit régler une indemnité égale au précédent loyer, sans mise en demeure nécessaire (Cass. 3e civ., 11 févr. 2016, n° 14-28.091).
Même sans action en fixation introduite dans le délai biennal, la demande du bailleur en paiement d’une indemnité égale au dernier loyer reste recevable (Cass. 3e civ., 14 mars 2019, n° 18-11.991).

4.5. Exceptions

L’indemnité n’est pas due si le bailleur ne permet plus la jouissance des locaux (Cass. 3e civ., 26 juin 1991, n° 89-21.034).

5. Prescription

5.1. Délai applicable

L’action en paiement est soumise à la prescription biennale de l’article L. 145-60 du code de commerce (Cass. 3e civ., 2 juin 1993, n° 91-16.455 ; Cass. 3e civ., 15 févr. 1995, n° 92-17.159).

5.2. Point de départ

Si le droit à indemnité d’éviction n’est pas contesté : le délai court dès l’expiration du bail (Cass. 3e civ., 23 mars 1977, n° 75-15.533 ; Cass. 3e civ., 10 déc. 1997, n° 96-13.373).
Si le droit est contesté : le délai court du jour où le droit est définitivement consacré (Cass. 3e civ., 4 mai 1982, n° 80-15.792 ; Cass. 3e civ., 2 juin 1993, préc. ; Cass. 3e civ., 24 mars 1999, n° 97-17.011 ; Cass. 3e civ., 23 mars 2011, n° 10-13.898 ; Cass. 3e civ., 17 oct. 2012, n° 11-22.920).

5.3. Effets

La prescription éteint le droit de réclamer l’indemnité (Cass. 3e civ., 10 mars 2004, n° 02-16.548).
Elle n’est pas suspendue ni interrompue par l’assignation du locataire en fixation de l’indemnité d’éviction (Cass. 3e civ., 19 janv. 2000, n° 98-13.773).

Les baux commerciaux sont régis par les articles L 145-1 à L 145-60 du Code de commerce

Le statut des baux commerciaux est protecteur des intérêts du preneur et l’objectif de son régime légal est de permettre aux exploitations commerciales de perdurer en conférant au preneur un droit au maintien dans les lieux, et dans la négative, le versement d’une indemnité d’éviction, très dissuassive à l’égard du bailleur.

Certaines dispositions du statut des baux commerciaux sont impératives et les parties ne peuvent y déroger, telle que la durée du bail, les formes du congé et le plafonnement du loyer.

Après avoir rappelé qu’au visa de l’article L 145-15 du Code de Commerce, la durée de bail ne peut être inférieure à 9 années (3,6,9 années), nous évoquons ici les modalités de fixation du loyer du bail en renouvellement.

A l’expiration des 9 années, si aucun congé n’est délivré, et si le preneur reste dans les lieux, le bail se prolonge par tacite prolongation (et non nons plus reconduction, ce qui permet d’y mettre un terme lus aisément et rend le bail précaire), conformément à l’article L 145-9 alinéa 2 du Code de Commerce. Cette tacite prolongation est à durée indéterminée.

1°) La règle du plafonnement :

Le statut des baux commerciaux confère au locataire une protection certaine quant au montant de son loyer en particulier à l’occasion du renouvellement de son bail.

En effet d’une part, l’article L 145-33 du Code de Commerce prévoit que le montant des loyers des baux renouvelés doit correspondre à la valeur locative.

A défaut d’accord, cette valeur est déterminée d’après :

1°) Les caractèristiques du local considéré
2°) La destination des lieux
3°) Les obligations respectives des parties
4°) Les facteurs locaux de commercialité
5°) Les prix couramment pratiqués dans le voisinage

Cependant, et d’autre part, l’article L 145-34 énonce qu’à moins d’une modification notable des éléments mentionnées ci-dessus (à l’article L 145-33 du Code), le taux de variation du loyer applicable lors de la prise d’effet du bail à renouveler, si sa durée n’est pas supérieure à 9 ans, ne peut excéder la variation intervenue depuis la fixation initiale du loyer du bail expiré, de l’indice national trimestriel mesurant le coût de la construction (indice INSEE) ou de l’indice trimestriel des loyers commerciaux (ILC).

Cette règle du déplafonnement reste donc très protectrice des intérêts du preneur qui verra son loyer en renouvellement au bout de 9 années, en principe fixé en application des indices INSEE du coût de la construction et des loyers commerciaux (ILC) et non pas à la valeur locative.

Cette protection a, cependant, des limites.

2°) Les limites à la règle du plafonnement :

La durée du bail peut, par l’effet de la tacite prolongation, excéder 12 années.

Dans ce cas, l’article L 145-34 précité qui organise le plafonnement, l’exclut pour les baux dont la durée excède 12 années.

Dans ce cas, le loyer sera automatiquement déplafonné à partir de la 13ème année et le bailleur pourra faire fixer le loyer à la valeur locative.

Le montant du loyer que le preneur aura alors à régler sera celui de la valeur réelle des locaux pris à bail au jour du renouvellement.

A cette fin, le bailleur adressera au preneur une offre de renouvellement par voie d’huissier avec un montant déterminé par voie d’expert.

En cas de contestation, le Tribunal pourra être saisi pour voir fixer judiciairement le montant du loyer à sa valeur réelle.

Le preneur aura alors perdu la protection du loyer plafonné.

3°) La possibilité offerte au preneur :

Afin d’éviter un renouvellement automatique du bail qui lui confère une durée de 12 années (9 + 3 ans) le preneur aura la faculté de notifier par voie d’huissier au bailleur, une demande de renouvellement en sollicitant le maintien du plafonnement par l’application des indices.

Cette demande de renouvellement présente, pour le locataire, la grande utilité de mettre fin au bail en cours et lui permet d’obtenir un nouveau bail en le protégeant contre l’éventualité du déplafonnement puisque le bail perd alors son ancienneté de 12 années.

Il est précisé qu’en application de l’article L 145-10 alinéa 4 du Code de Commerce :

« Dans les trois mois de la signification de la demande en renouvellement, le bailleur, doit, dans les mêmes formes, faire connaître au demandeur s’il refuse le renouvellement en précisant les motifs de ce refus. A défaut d’avoir fait connaître ses intentions dans ce délai, le bailleur réputé avoir accepté le principe du renouvellement du bail précédent. »